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【期刊名称】 《财经法学》
土地承包经营权“转包”与“出租”流变考
【英文标题】 On“Subcontract”and“Lease”of the Right toOperate Contracted Land
【作者】 魏振华【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 民商法学【中文关键词】 土地承包经营权;流转;转包;出租
【英文关键词】 Right to operate contracted land Circulation Subcontract Lease
【文章编码】 2095-9206(2017)02-0119-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 119
【摘要】 从土地承包经营权流转规范史来看,土地承包经营权“转包”是为了突破《宪法》及土地管理规范关于土地使用权“出租”的禁止性规定而创设的。创设初期,为了避免法律冲突,相关规范不得不采取允许“转包”而禁止“出租”的路径。土地使用权“出租”解禁后,土地承包经营权流转也日益活跃,相关规范转而承认并允许土地承包经营权“转包”与“出租”并存。此外,《农村土地承包经营权流转管理办法》对于“转包”与“出租”的区别界定在“转包”创设时并不存在。因此,土地承包经营权的“转包”与“出租”并无本质区别,不宜在法律中并存规范。鉴于“转包”或者“出租”仅产生债法上的效果,其形式与内容自由,未来民法典中无需特意规范。
【英文摘要】 Viewing the history of the legal norms of circulation of the right to operatecontracted land, the“subcontract”of which is created to break through the leasing prohibition of the rural land contracted management right from Constitution and the land administrative regulations. At the beginning of the creation, in order to avoid legal conflicts, the relevant norms had to be allowed to“subcontract”and prohibit“lease”. After the lifting of theban of“lease”,the circulation of the right to operate contracted land becoming increasinglyactive, the relevant norms change to admit and allow the“subcontract”and“lease”of therural land contracted management right to coexist. In addition, in the Measures for the Ad-ministration of Circulation of Rural Land Contracted Management Right, the different definition of “subcontract” and “lease” does not exist when the“subcontract”is created. There-fore, there is no essential difference between the “subcontract” and “lease” of the right tooperate contracted land and the coexistence of those should be avoided in the legal norms. In view of the fact that“subcontracting”or“lease”only produces contractual effect and the form and content of which is free, the Civil Code does not need to specifically regulate it.
【全文】法宝引证码CLI.A.1222796    
  
  《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”该条文将“转包”与“出租”作为土地承包经营权[1]两种并列的流转方式。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)128条规定,土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。该条文仅列明“转包”的流转方式,而对“出租”的流转方式未作明确规定。
  如果土地承包经营权的“转包”与“出租”没有本质区别,则不宜作为不同流转方式并列规定;否则,可能“不仅不能丰富流转方式,而且因未作严格区分反会导致重复规定”[2]。如果土地承包经营权的“转包”与“出租”不能创设新的物权或者产生物权转移的法律效果,则其方式与内容自由,不宜规定在《物权法》中,亦即民法典物权编无需对此特意规范。尽管学界对于土地承包经营权的“转包”与“出租”问题讨论颇多,但分歧仍然较大,[3]而且从规范史角度所做的考察并不多见。笔者认为,对于“转包”与“出租”进行规范史的考察与梳理,有助于理解两者的原本内涵,厘清学界存在的可能误读,也可以避免对两者的区别做出过度理论解读。本文拟从规范史的角度,对土地承包经营权的“转包”与“出租”进行梳理、分析,冀益于理论探讨与规则完善。
  一、土地承包经营权流转禁止阶段:“出租”无望
  尽管自1978年农村改革实行土地家庭承包制度,但在1980年代初,受意识形态影响,公有制仍受到绝对维护,因此,农户通过承包而取得的土地使用权基本无法进行流转。[4]
  (一)《宪法》及中央政策对土地使用权“出租”的禁止
  1993年以前,尽管农村已经实行家庭联产承包责任制,但其在《宪法》层面却未能被确立。1978年《宪法》7条第2款规定,“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下,人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业,在牧区还可以有少量的自留畜。”据此,“社员”仅可以经营少量的“自留地”、“家庭副业”及“自留畜”,集体所有的土地等资源未被赋予经营权。同样地,1982年《宪法》8条第1款规定,“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”该条文也仅是将“劳动者”的经营范围扩大至“自留地”、“自留山”、“家庭副业”、“自留畜”。直至1993年《宪法》修正,才在保留“劳动者”原有经营范围的同时,将“家庭联产承包”纳入集体所有制经济。[5]
  在1978年《宪法》体制下,“社员”对其通过承包取得的土地权益难以流转。1982年《宪法》10条第4款明确规定,“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”同年,中共中央转批的《全国农村工作会议纪要》更是明确指出,“社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让,不准荒废,否则,集体有权收回;社员无力经营或转营他业时应退还集体。”为了贯彻上述《宪法》规定,切实保护耕地,国务院于1983年发布了《关于制止买卖、租赁土地的通知》,要求坚决制止买卖、租赁土地的行为。据此,家庭承包下的承包户负有自己从事劳动的义务,劳弱户在自己劳力不足的情况下仅可以互助、换工或者在农忙时请人帮忙,而不能将承包土地出租或者转包;在其无力经营或者转营他业时负有将承包耕地归还集体的义务。[6]
  (二)土地管理规范对土地使用权“出租”的禁止
  1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)2条第2款几乎完全沿袭了1982年《宪法》10条第4款的规定,即“任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”,只是将《宪法》条文中的“组织”变为“单位”,两者均将土地(土地使用权)“出租”的性质等同于“非法转让”。
  在1982年《宪法》实施前,黑龙江、安徽、辽宁、四川等省份的土地管理规范已做出禁止土地“出租”的规定。如《黑龙江省土地管理暂行条例》(1981年)7条规定“禁止买卖、出租和擅自转让土地”。《辽宁省土地管理暂行条例》(1982年)第7条规定“禁止买卖和变相买卖、出租和变相出租以及擅自转让土地(包括宅基地)”。[7]《安徽省人民政府关于加强土地管理禁止侵占集体耕地的布告》进一步明确规定,“社队划给社员的宅基地、自留地、自留山、饲料地、小塘小坝和承包的耕地,社员只有管理使用权,没有所有权,不准买卖、出租和擅自转让,也不准在承包地和自留地上建房、开矿、烧窑等”。
  在1982年《宪法》实施后,更多省份的土地管理规范进一步明确禁止土地“出租”。如《宁夏回族自治区土地管理暂行条例》(1984年)9条第1款规定“一切国有和集体所有土地,禁止侵占、买卖、租赁、变相买卖和违法转让”。[8]尤其在1986年《土地管理法》实施后,各省份制定的土地管理实施办法也基本照搬上述《土地管理法》2条第2款的规定。如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》(1987年)6条第2款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。[9]《广东省土地管理实施办法》(1987年)5条规定“任何单位和个人,不得侵占、买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让国有土地和集体所有的土地”。
  在宪法、法律及地方法规的全面禁止下,土地(土地使用权)“出租”现象仍时有发生,更低层级的地方政府也通过各种途径进行指导(干涉)。如湖南省邵东县做出决定坚决制止“出租”承包土地的现象,并要求在承包合同中明确规定承包者对承包的集体生产资料不能出租,违反时生产队有权加以制止,直至收回承包者承包的生产资料。[10]
  (三)法律与政策为何禁止土地使用权“出租”
  上文梳理了从《宪法》、中央政策到《土地管理法》再到地方土地管理规范关于土地(土地使用权)“出租”禁止的规定,当时的法律与政策为何会如此强烈而明确地禁止土地(土地使用权)“出租”?笔者认为,主要存在以下几点原因:
  其一,根本原因在于当时人们认为允许土地“出租”与公有制经济甚或社会主义国家性质相冲突。当时人们多认为,土地出租是私有制社会的一种经济现象,土地所有者凭借着土地所有权不劳而获收取地租,盘剥劳动者。[11]土地集体所有制是中国共产党对农业实行社会主义改造的一大成果,也是在农村杜绝人剥削人之根源的重要举措,[12]只有禁止任何组织和个人侵占、买卖、出租或以其他非法形式转让土地,才能保证土地集体所有不受破坏,[13]保证土地公有制不会被改变。[14]联产承包制的性质是社会主义的,农民只有经营使用权,而没有所有权;[15]只有把联产承包制中的土地使用权严格限制在一定范围内,不允许其自由买卖、出租、转让,才能继续巩固社会主义土地公有制。[16]因此,对于有偿出租(出租者给予承租者一定补偿)的,各算各账,找补差额;对于无偿出租(出租者不付任何代价),全凭承包土地索取地租的,应该进行教育纠正过来,因为无偿出租实质是把社员向集体承包的土地化为私有,改变了土地集体所有的性质和按劳分配的原则。[17]
  实际上,这种认识到21世纪初仍然存在。由梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第242条第1款规定,“农地使用权人可将土地全部或一部出租,但农地使用权设立时约定禁止出租的除外。土地承租人不得转租。”[18]对此,孟勤国教授认为,“允许‘农地使用权’人出租、发包土地给他人,背离了‘农地使用权’设立的目的。”“‘农地使用权人’出租、发包土地后脱离农业生产的经营,坐收渔利,事实上成了‘二地主’,不仅有架空公有土地所有权之嫌,而且加重农业生产的经营成本。”[19]因此,孟勤国教授起草的物权法草案建议稿关于土地公有制特性的内容之一即为“不允许农户出租或转包土地”。[20]
  其二,关键原因在于当时人们仍深植于计划经济思维,认为允许土地“出租”,收取租金,容易使土地权益商品化,这仍是上述根本原因的延续。针对当时已出现土地转包现象,有学者认为接包户不要求供应口粮,而直接收取包金的行为,在一定意义上变成了土地出租,而包金也成为出让土地使用权的报酬。如果这种情形不加约束,势必会产生土地占有权的商品化,进而使农村经济关系复杂化。[21]另有学者认为,土地转包现象存在的主要矛盾和问题之一即在于其可能导致土地使用权的商品化,助长变相的土地出租和买卖,进而迫使土地承包大户大量雇工经营。[22]当时国家体改委官员也指出,非农用地使用权应该商品化,农用地则不能商品化。因为允许土地使用权商品化,等于鼓励农户单独享有占有权,不种地的人可以出租土地,拿部分绝对地租,从而难以达到鼓励种地者积极性的目的。因此,土地出租不但不利于真正种地者土地使用权的稳定,也不利于土地集中。[23]
  其三,重要原因在于土地“出租”常常伴随着改变土地农业用途,造成对耕地的侵占和破坏。实践中,某些当事人以租赁的名义租赁农业用地,却用于非农业目的(如房地产开发等),形成所谓的“以租代征”的非法现象,导致耕地减少。[24]北京市政府曾发出《制止乱占滥用耕地加强土地管理的紧急通知》(1982年)明确规定,“禁止私自向农村社队租买土地,或以购买社队和社员房屋为借口,变相租买土地等错误做法。”[25]其后,北京市政府又专门向国务院报批《关于清查租赁买卖或变相租赁买卖社队土地情况和处理意见的报告》(1983年)。也有省份的土地管理规范明确规定了因土地“出租”而负有拆除建筑物的法律责任,如《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》38条第1项规定,“买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的,其协议或合同无效,没收非法所得,限期拆除或没收在买卖、出租或以其他形式非法转让的土地上的建筑物和其他设施,并对双方各处以每亩五百元至三千元的罚款”。
  基于上述几点原因,法律与政策对土地“出租”明令禁止,理论研究也对土地“出租”讳莫如深,实践中即便农户之间偶有土地(土地使用权)流转行为一般也不称之为“出租”。
  二、土地承包经营权流转突破阶段:“转包”允许
  尽管《宪法》、法律等明确禁止土地(土地使用权)“出租”,但实际上由于现实生活的复杂性与多样性,土地(土地使用权)“出租”有时不可避免地发生,但又不能明确称为“出租”,只好使用法律未禁止的“转包”一语。从农村改革的发源地——凤阳县的情况就可以看出端倪,当时凤阳县规定不准买卖、出租土地和乱占土地盖房等,但没说“不准转包”。因此,转包土地的情况已时有发生,一般由接包户履行原合同义务,并供给转包户平价口粮,不另行支付其他报酬。[26]
  (一)某些领域政策放松允许“转包”
  从早期允许土地(土地使用权)“转包”的地方法规[27]来看,由于某些领域、某些情形、某些目的存在特殊性,因而在这些特殊领域、特殊情形及为了特殊目的开始允许土地(土地使用权)“转包”。概括而言,可以分为以下几类:
  其一,为了保护农村专业户,发展商品经济而允许“转包”。[28]如《辽宁省关于保护农村专业户促进商品经济发展的布告》(1984年)明确规定,“允许和鼓励土地转让承包,使土地逐步向粮食专业户及其他种植专业户集中。”《河北省人民政府关于扶持和保护专业户的若干规定》(1984年)也规定,“专业户可以亦农亦工亦商,既承包土地,又兼营其他各业;也可自愿转包土地,同时保留重新承包土地的权利。”同时其还对转包的具体类型进行了规定,“可以通过集体转包,也可以经集体同意后自找对象转包。可以本村转包,也可以跨村转包。可以全部转包,也可以部分转包。可以有偿转包(如供给一定数量的平价口粮等),也可以采取双方协商同意的其他转包办法。”[29]
  其二,为了保护耕地,防止撂荒等而允许“转包”。如根据《天津市人民政府关于解决和防止土地撂荒的通知》(1986年),鉴于当时出现的不同程度的土地撂荒现象,为了不影响农业生产和农民生活基础,天津市政府要求各地切实管好用好土地资源,“允许乡(镇)、村企业亦工亦农户、其他兼业户以及离土转营他业的农民不包或少包土地,由集体收回另行转包”,或者“经村同意后允许他们自行协商进行转包”,甚至可以“经乡人民政府批准,允许引进外地劳力联营或跨区域实行异地转包”。另根据《河南省户包治理小流域责任制若干规定》(1984年),为了加快水土保持工作步伐,开发利用山区资源而推广以户承包治理小流域,其明确规定“山权、地权归国家或集体所有,使用权归承包者……承包期限五十年不变,允许子孙继承,允许折价转包……”[30]此外,《山西省人民政府关于振兴旱作农业的决定》(1987年)、《吉林省耕地保养若干规定(试行)》(1987年)等也允许“转包”。
  其三,非传统种植业领域允许“转包”。根据《四川省绿化暂行条例》(1984年)第10条规定,应当绿化的土地可以作为责任山承包给农民种树种草,其“承包权允许继承,允许经发包者同意后转包,允许承包者联合经营。”根据《贵州省渔业生产管理条例》(1984年)2条规定,国家所有或者集体所有的渔业资源可以由个人承包经营,“承包期内,承包者因无力经营或转营他业的,允许将水面转包,原承包者向水面的投资,由新承包者给予合理补偿。”此外,《河北省草地管理条例(试行)》(1984年)、《贵州省实施〈中华人民共和国森林法〉暂行规定》(1987年)、《兰州市蔬菜基地管理暂行办法》(1987年)等,也规定承包者承包的草地、林地、菜地等可以“转包”。[31]
  其四,其他特殊目的或者情形。如《宁夏回族自治区义务兵家属优待暂行办法》(1984年)第3条规定“义务兵本人的承包土地和自留地,在其服现役期间由其家属或亲友代耕,或由集体安排使用或转包,待本人退伍回乡后交其使用。”
  从上述内容看,早期允许土地(土地使用权)“转包”的地方政策、法规均带有特殊的目的性,没有全面性地放开。
  (二)通过农业承包合同规范“转包”
  1986年,最高人民法院发布了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《农村承包合同意见》),其第3条是关于“农村承包合同的转让与转包问题”,自此对于土地(土地使用权)“转包”的概念、条件、限制等有了较为统一的、全国性的适用规范。根据该意见第3条第2款,“转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部,以一定的条件发包给第三者,由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行,再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。”同时根据第3条第3款,承包人将承包合同转包给第三者,“必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容”,否则转包合同无效。根据第3条第4款,如果承包人承包后自己“既不从事经营或生产活动,又不承担任何风险,坐收‘管理费’或者高价转包的,属于转包渔利”,“转包渔利部分应当收归集体或追缴国库。”
  此后,各地方制定了系列承包合同法规规章,通过“农业承包合同”来规范土地(土地使用权)“转包”现象。从内容上而言,这些地方法规大多沿袭了最高人民法院的上述规定。如《山东省农业承包合同管理试行办法》(1988年)第13条第1款规定:“经发包方同意,承包方可以把自己承包项目的部分或全部转包给第三者,也可以将合同中属于自己的权利、义务全部转让给第三者。”第3款规定:“禁止转包渔利。”同时第29条对“转包”、“转包渔利”的含义进行了解释。另如《四川省农业承包合同管理办法(试行)》(1987年)第17条规定:“承包方在承包期内将合同所规定的项目转包给第三者时,应向发包方备案。”[32]另外,也有一些地方法规虽然没有明确规定允许“转包”,但通过反面解释可以推定实际上允许一定条件下的“转包”。如《北京市农村土地联产承包责任制合同管理暂行办法》(1988年)7条规定,“未经发包方同意的转包合同”无效。换言之,“经发包方同意的转包合同”应该是有效的。
  从“转包”的最初规范文本看,其与《农村土地承包法》颁布后的“转包”存在较大区别:
  第一,“转包”标的有所不同。根据《农村土地承包法》32条的规定,“转包”的标的显然是土地承包经营权,其相当明确。最高人民法院发布的《农村承包合同意见》第3条则将“转包”的标的表述为“承包项目的部分或全部”,关于“农业承包合同”的地方法规规章则基本沿袭了这种表达。在此之前允许“转包”的地方法规对于“转包”标的并未有严格、明确的限制。如《河北省人民政府关于扶持和保护专业户的若干规定》(1984年)规定专业户“可自愿转包土地,同时保留重新承包土地的权利。”《四川省绿化暂行条例》(1984年)规定“承包权允许继承,允许经发包者同意后转包,允许承包者联合经营。”其“转包”标的分别是“土地”、“承包权”。
  如果说最高人民法院的上述意见发布之前,各地方法规对于“转包”标的的表述是分散的、无意识的;那么,《农村承包合同意见》及其发布之后制定的地方法规对于“转包”标的的表述则可能是有意识的。如前文所述,当时《宪法》及土地管理规范是明确禁止土地(土地使用权)“出租”的,因此,即便允许“转包”突破,也不会明显使用“土地转包”或者“土地使用权转包”,以免引起争议。于是最高人民法院试图通过“合同项目”“转包”来分散争议焦点。其可能受到1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》影响,该法规定了建设工程承包合同等合同类型,同时也规定了利用经济合同“转包渔利”的法律责任。[33]时至今日,《合同法》关于建设工程合同的规定仍涉及“转包”问题。[34]有学者认为,《农村土地承包经营权流转管理办法》中关于“转包”的界定受1992年建设部颁布的《工程总承包企业资质管理暂行规定》的影响。[35]通过文中分析可知,这种推论并不可靠,因为“转包”概念的界定其实更早一些。但应当肯定的是,“转包”一语的使用很可能受当时建设工程(经济)合同“转包”问题的影响或者启发。
  第二,“转包”对象有所不同。《农村土地承包经营权流转管理办法》35条第2款规定,“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”。据此,“转包”对象限于“同一集体经济组织的其他农户”,而这也成为学界公认的“转包”与“出租”的主要不同点。[36]然而,无论是《农村承包合同意见》,还是地方法规,均未将“转包”对象限于“同一集体经济组织的其他农户”,而只是笼统地称之为“第三者”。更早的地方法规甚至明确规定“可以本村转包,也可以跨村转包”[《河北省人民政府关于扶持和保护专业户的若干规定》(1984年)];“允许引进外地劳力联营或跨区域实行异地转包”[《天津市人民政府关于解决和防止土地撂荒的通知》(1986年)]。也有的地方法规规定经集体同意后,“自找对象协商转包”。[37]实际上,直到20世纪90年代末,地方法规中关于“转包”对象也未曾限于“同一集体经济组织的其他农户”。[38]因此,从“转包”最开始出现及其较长时期内的发展来看,“转包”对象均未曾有特别限制。
  第三,“转包”条件有所不同。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》11条、第21条、第25条及第35条的规定,承包方以“转包”方式流转的,其需要及时向发包方备案,同时还应当向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门备案,但无需经过发包方的同意。然而,根据《农村承包合同意见》及当时地方法规,承包人将承包项目的部分或全部“转包”的,必须经发包方同意。[39]另外,早期一些地方法规规定也可以采取交回集体并通过集体“转包”的方式。[40]但也存在一些例外情形,如《辽宁省关于保护农村专业户促进商品经济发展的布告》(1984年)就没有要求承包方“转包”时要经发包方同意,而仅要求“报村备案”。另如《四川省农业承包合同管理办法(试行)》(1987年)也仅要求承包方向第三者“转包”时,“应向发包方备案”。《山西省农村合作经济承包合同管理条例(试行)》(1989年)则要求承包方“转包”承包项目时,“必须在原发包方主持下进行,并报乡、镇农村经济经营管理机构备案”。整体来看,允许“转包”初期及其相当长的一段时间内,“经发包方同意”是“转包”成行的前提条件之一。这显然与《农村土地承包法》颁布后的情形不同,但也能够看出《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定在一定程度上吸收了地方立法经验。
  与早期规范中“转包”的含义相比,《农村土地承包经营权流转管理办法》对于“转包”的界定有更为准确、更为简洁的一方面,但也存在“转包”对象范围限缩等问题,而这恰是区别“转包”与“出租”的关键所在。

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【注释】                                                                                                     
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