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【期刊名称】 《政治与法律》
法治语境下犯罪化的未来趋势
【英文标题】 Future Trend of Criminalization in the Context of Rule of Law
【作者】 卢建平刘传稿
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 犯罪圈;犯罪化;自由;谦抑性原则;权利
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0036-18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 36
【摘要】

现代社会治理中,刑法发挥着不可替代的作用,犯罪圈的大小是决定刑法作用广度与深度的关键因素。近些年来,国外刑法呈现过度化的现象,自由主义、谦抑性原则等成为限制犯罪圈扩大的主要理由。在借鉴国外的非犯罪化理论时,应当结合中国的现实语境。虽然我国通过立法、司法在不断扩大犯罪圈,但比较而言,我国刑法仍处于“小而重”的状态,即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈,使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势,符合我国的刑事法治现实。犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则,压缩公民的自由,反而能够有效限制警察权,提升司法权,更好地实现法治。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222830    
  
  从我国1979年刑法颁行后,我国刑法立法导向基本以犯罪化为主,从1979年刑法的129个罪名增加至1997年刑法的414个罪名;1997年刑法通过多次修正不断增设新罪名,特别是《刑法修正案(九)》新增20个罪名,并对个别罪名的犯罪构成要件进行修正,降低入罪门槛。刑法的犯罪化发展态势再次引起我国刑法理论界对犯罪化议题的关注和讨论。虽然我国主流学术观点认为我国应当坚持犯罪化,进一步扩大犯罪圈,但也不乏反对观点。所谓犯罪化(Criminalization)是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象,它包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化。[1]与犯罪化相对应,非犯罪化(Decriminalization)是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其处罚。[2]从世界范围看,非犯罪化于20世纪50年代末期在实践中切实产生影响,1957年,英国下议院“同性恋与卖淫委员会”发表沃尔芬登报告(Wolfenden Report),认为应当允许21岁以上的男子间自愿的私下实施同性恋行为,自此以后,非犯罪化思潮逐渐波及欧美诸国。随着自由主义、刑法谦抑主义、经济主义和法益保护主义的盛行,非犯罪化始成为刑法嬗变、发展的主旋律之一。[3]基于这一发展历程,我国也有学者认为,当前中国刑法在立法、司法等方面也存在着“过度刑法化”的现象,因此,应当借鉴国外非犯罪化理论和实践,进一步限缩我国犯罪圈,实行非犯罪化。[4]
  对于犯罪化与非犯罪化这一课题,在比较借鉴国外发展经验的基础上,更应该结合刑法学发展的规律及我国所处的发展阶段进行判断和预测。笔者力图在比较借鉴的基础上,对我国犯罪化问题从体系化的角度做一次总结、归纳,以梳理并确定犯罪圈发展趋势的可能方向。坚持犯罪化还是非犯罪化的立法政策,应当结合社会所处的发展阶段、刑法立法现状等方面予以分析。当前,我国仍处于社会转型时期,经济发展、社会分化都处于快速变动的阶段,同时出现较多的新问题和新矛盾,而刑法规范仍比较粗疏,对众多新滋生的危害社会的行为难以及时予以规制。在这一现状下,人们的刑法观念也逐渐开始变化,刑法由打击犯罪的工具逐渐变为社会治理的重要方式之一。我国刑法在未来的发展仍然应当以坚持犯罪化为主。
  一、主张非犯罪化的理由
  (一)顺应国际非犯罪化潮流
  英国在1957年沃尔芬登报告的影响下,先后由以下立法实施了非犯罪化:(1)1961年颁布《自杀法》,规定不处罚自杀;(2)1967年通过了《性犯罪法》,确认了21岁以上男子基于自愿的发生的同性恋行为是合法的;(3)1967年通过了《堕胎罪法》,根据该法规定,如果妊娠是由一个已经注册的开业医生予以终止,并由这一医生提出了建议,则不构成堕胎罪。德国于1975年颁布新的刑法典,将以前作为犯罪处理的决斗、堕胎、男子之间单纯的猥亵行为非犯罪化,取消以上这些罪名。1973年,美国最高法院做出了一项有关妇女堕胎合法化的判决,其后,美国逐步取消了醉酒、色情书画、卖淫、通奸、自杀等犯罪。[5]1973年,法国司法部发布“部长令”,要求各检察院未经司法部预先同意,不要再对堕胎案件提起诉讼,并于1979年12月正式从立法上对堕胎进行非犯罪化。[6]奥地利将一些性犯罪和堕胎罪从刑法典中剔除。瑞典缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围。[7]
  从以上国家刑事立法、司法发展过程可知,非犯罪化思想是将西方现代功利主义哲学与刑事政策学结合起来的具有独创性的刑法思想,[8]是西方发达国家积极推行的法治策略。非犯罪化思想自诞生后便成为席卷世界多数国家刑法改革运动的主题,对各国传统刑法产生了重大和深远的影响。[9]反观我国刑法发展,自1979年刑法颁行后,立法和司法却在不断扩大犯罪圈,实行犯罪化,故有学者断言,在我国刑法理论和实践中,非犯罪化历来不受重视,我国刑法发展趋势与国际潮流明显逆向而行。[10]
  (二)符合刑法谦抑原则
  刑法的谦抑原则,本来是“法官不拘泥小事”的思想在罗马法中表达的。明确提出“谦抑主义”一词的,是日本学者宫本英修,他在其著作《刑法学粹》中说:“此系刑罚本身谦抑,不以一切违法行为为处罚的原因,仅限制种类与范围,所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法的如斯态度名为刑法的谦抑主义。”[11]在我国,有学者认为,刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[12]也有学者认为,作为刑事立法原则的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。[13]贝卡利亚认为,刑法谦抑性的背后是社会契约论思想,公民将自己的部分自由让渡给国家,“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利”。[14]刑法对社会生活的介入或干预不应过多,而应当尽可能大地为第一次规范充分发挥功能留下广阔的活动空间。[15]我国犯罪圈的持续扩大,逐步挤压民法、行政法发挥作用的空间,将不值得刑罚处罚的行为纳入规制范围,与刑法谦抑性原则不尽相符。
  (三)符合自由主义思想
  自由主义思想是现代西方社会的主流思想,也是西方主要的意识形态和文化。一般认为,自由主义起源于17世纪,1816年,英国托利党人首次以贬抑的口吻使用“自由主义”(Liberalism)这一术语。从词源上看,自由主义主要代表了一种追求宪政的政治理念和自由放任的经济政策。从洛克起,产生了许多自由主义的流派,一类是由古典自由主义演化而来的自由至上主义,另一类是对古典自由主义的基本观点进行修正所产生的其他流派,如新自由主义、新保守主义等等。[16]古典自由主义认为,个人利益是唯一真实的利益,国家存在的正当化根据在于服务个人利益,而不是干预个人在寻找自己既定目标时所具有的主动性和自由。相对于古典自由主义,现代自由主义从其道德理论出发,更倡导个人与社会和国家的统一,强调普遍的自由需要普遍的约束。[17]不管是古典自由主义还是现代自由主义,在法律与自由的关系方面,都坚持法律要尽可能少地干涉个人自由,只有当个人的行为危害到他人利益时,个人才应当接受社会的或法律的惩罚。只有在这个时候,社会才对个人的行为有裁判权,也才能对个人施加强制力量。[18]因为法律(特别是刑法)涉足社会生活越深、越广,就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小,其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险。[19]如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能还原为个人利益的国家和社会利益,则是完全错误的,人们完全可以抵抗这种法律,而不应受到制裁。[20]因此,必须将刑法禁止的行为限定在绝对必要的限度内,刑法犯罪化必须强调“最后手段性”或“最小化原则”。[21]
  二、对非犯罪化理由的剖析与回应
  (一)国外非犯罪化实际情况
  1.国外非犯罪化的语境与我国迥异爱法律,有未来
  不同背景、不同话语系统下生成的理论如何比较是个应该重视的问题。[22]从西方国家非犯罪化的历程来看,犯罪圈的限缩有其特定的历史背景。18世纪末,资产阶级建立自己的统治不久,对中世纪神学思想支撑的严酷、擅断的封建刑法作出了彻底的否定。在按怎样的模式建立自己的法律制度问题上,启蒙运动时期的法学家的思想给了他们直接的理论支持。他们试图按照理想中的“法治国”模式和严格规范的罪刑法定原则来构建自己的法制大厦,以避免国家权力的恣意、专横;同时,为了建立自由资本主义社会发展、繁荣所需要的社会秩序,又在“轻罪”、“违警罪”等名目下竭力把一些在封建社会由行政当局处理的案件(即轻微的违法行为)纳入刑法调整的范围,出现了“司法管辖化”的倾向。应该说,以这种严格规范的罪刑法定原则建立起来的法制制度,确实避免了司法的擅断,促进了自由资本主义的发展、繁荣,但是,这里又存在着刑法过分涉足社会生活的弊端。特别是国家为惩治大量危害轻微(特别是那些无被害人)的犯罪,付出了巨大的代价,而现实效果却不如人意,甚至出现了许多负面影响。第一,这类犯罪数量多,而且往往是无直接被害人甚至是无被害人的,如通奸、同性恋、赌博、吸毒、贩毒,等等。第二,由于这类犯罪数量大、侦破难,为了应付它们,常常需要投入大量的人力、物力和财力,这一方面造成有限的司法资源的浪费,另一方面又导致没有足够的力量应付更为严重的犯罪。第三,对这些犯罪人的惩罚,妨碍了对弱者的保护。比如,法律禁止堕胎,必然使堕胎者害怕暴露罪行而寻找“江湖郎中”,这造成某些传染性疾病的发生和蔓延。第四,各种新罪名和新情节的增补,导致了“刑法膨胀”,刑法膨胀又造成了监狱的暴满,影响了改造的效果,难以实现预设的刑法目的。[23]为实现法治社会,西方国家在积极进行法制重建的同时,却造成了法网过于严密,人民动辄得咎,整个社会成了只有规则和秩序而忽视个人意志的铁笼,以致出现了马克斯·韦伯所说的“前景黯淡,令人沮丧”的现象。在这种社会现实之下,人们对犯罪和刑罚有了新的认识,犯罪不再被作为道德沦丧和堕落的同义词,刑罚也不再被认为是对付犯罪的唯一手段,对犯罪的心理逐渐由憎恨转向宽容。到20世纪50年代,由英国不再用刑罚处罚一些单纯违反道德的犯罪行为肇始,非犯罪化逐渐流行于西方国家,并形成一股强大的社会潮流。[24]
  回顾西方国家非犯罪化的时代语境可知,西方国家非犯罪化主要基于以下三个方面的原因:一是现代国家王权的式微导致弑君罪、侵害王室和王权等罪名的消失;二是社会和法律的世俗化导致亵渎圣物、辱骂宗教等罪名的消失;三是道德风俗的自由化和新的社会价值观的出现导致通奸、堕胎、同性恋等犯罪行为的非犯罪化。[25]长期的犯罪化导致刑事法网过于缜密,处罚范围过于广泛,很多在我国根本不是犯罪(甚至都不是违法)的行为,都被西方国家规定为犯罪了。[26]例如,在美国的佛罗里达州,无偿向无家可归者提供食物会面临500美元的罚款和两个月的监禁;在特拉华州,把香水或乳液当饮料来卖,最高处以6个月监禁;在阿拉巴马州,故意自残博取同情或训练一头熊摔跤都是重罪;内华达州把制造喧闹打扰教堂集会的行为犯罪化;田纳西州认为,从飞机上猎取野生动物是一个轻罪;印第安纳州禁止给鸟和兔子染色;马萨诸塞州处罚惊吓鸽巢里鸽子的行为;德克萨斯州宣布,在赛狗中用活的动物做引诱物是重罪;在弗吉尼亚州,在公共场合吐痰被认为是一项轻罪;在南卡罗来纳州,匿名发送下流的或挑逗性的信息,最高可判3年监禁;联邦政府禁止在哥伦比亚特区范围内,在美国国旗上做广告,也禁止未经授权使用“红十字”标志和“烟仔熊”(Smokey Bear)及“森林猫头鹰”(Woodsy Owl)卡通形象;在盐湖城,没有按时归还从图书馆借的书也是一项可以入狱的犯罪;在俄克拉荷马城,没有保险驾车最高会处以250美元罚款或30天监禁,可以并罚。[27]在日本,东京曾经颁布一个地方法规规定,女性在电车上抹口红给别人以不愉快的感觉构成犯罪;见了老人和小孩不让座位也是犯罪;拿着手机大声打电话同样可以作为犯罪。此外,英美等国以及其他许多国家对交通、饮食、卫生、药品等方面规定的犯罪更是举不胜举。[28]而在我国,大量在西方国家属于犯罪的行为,部分仅属于违反我国《治安管理处罚法》的行为,更多的是不受任何法律规制的行为。国外将这些行为进行非犯罪化,而在我国根本不存在相应的问题。
  2.非犯罪化并非国外刑法发展的主旋律
  20世纪中叶以前,欧美国家的刑法基本上只有犯罪化,而没有非犯罪化。[29]20世纪50年代以后非犯罪化确实推动了犯罪圈的缩小和刑罚的轻缓化,但是非犯罪化并非始终是刑法发展的主旋律,如果说20世纪50年代至70年代非犯罪化占上风的话,20世纪80年代以后,犯罪化再次呈现出明显的生机。从世界范围看,各国为了适应社会的发展,都在对危害社会的行为进行适度的犯罪化处理,有的甚至是力度很大的犯罪化处理。[30]在德国,1990年刑法第316条C对航空器的保护扩大至民用航海船只;扩大了侵害言论秘密的范畴;1992年《防止毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》,增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业结伙窝赃和洗钱的犯罪构成;1999年1月1日生效的《德国刑法典》也将大量行为予以了犯罪化,如增加关于组织恐怖集团的规定、增设伪造有价证券的新规定、扩大诈骗犯罪、伪造文书犯罪的规定、加强对环境的刑事保护和有组织犯罪等。[31]2004年8月1日生效的《芬兰刑法典》在对犯罪规定改为人道和宽容的刑罚的同时,也大力强化犯罪化的内容,如规定对媒体“拉皮条”、传播儿童色情图像以及贩卖人口等犯罪处以重刑;重视反恐怖主义立法,打击“有组织犯罪”;加强规制公共官员,严厉惩治腐败行为的立法建设,在该法典第四十章单独规定“公职犯罪”;注重保护资源,专章惩治环境犯罪。[32]日本自20世纪末开始也进行了大量的刑事立法,例如,1999年制定了《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益的规制等的法律》、《关于不正当电子信息利用行为的禁止等的法律》、《关于规制实施无差别杀人的团体的法律》、《关于与儿童的卖淫、淫秽有关的行为等的处罚及儿童的保护等的法律》;2000年制定了《关于规制基因克隆技术的法律》、《关于防止虐待儿童等的法律》;2001年制定了《关于防止来自配偶的暴力及保护被害人的法律》;2002年制定了《关于处罚给以对公众等进行胁迫为目的而实施的犯罪行为提供资金等的法律》等。[33]在美国,20世纪80年代以来,无论是联邦还是州刑事司法体统,都呈现出实体刑法的明显扩张和刑罚惩罚的明显增加,刑法新增大量附属罪行,为了预防侵害风险而大量设置新罪刑。[34]目前,联邦法律中可以判处刑罚的罪名超过了4000个;而州法律体系中的罪名也呈现出相似的增长。[35]在英国,1997年至2006年工党执政的10年中,英国就新创约3000个罪名,其中,1169个罪名规定在基本法律中,1854个罪名属于附属罪行。目前,英国罪名总数已超过1万。[36]通过立法产生了数百种由刑法法庭处理的违法行为,以致今天在英国,大至叛国小至违章停放汽车等行为都属于公认的犯罪行为。[37]此外,联合国也在1998年制定了《国际刑事法院罗马规约》,2000年制定了《打击跨国有组织犯罪公约》等。可以说,世界范围内的刑事立法正处于“高潮期”,此乃引人注目的现象。[38]
  认为国外自20世纪50年代以来一直实行非犯罪化的观点与客观实际不符。以德国为例,非犯罪化倾向在20世纪70年代前半期已结束,20世纪70年代后半期至现在,明显出现了可谓“新犯罪化”的立法倾向。[39]到了20世纪70年代,英国也通过多部法律创设大量新的罪名,由“非犯罪化”转向“犯罪化”。[40]实际上,20世纪80年代以后至今,在经历了二战之后的非犯罪化浪潮之后,犯罪化再次成为各国刑法发展的主流。非犯罪化的范围是有限的,只是将极少数“无被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”不再作为犯罪处理;[41]与未废除的罪名相比,非犯罪化的比例是非常低的。因此,研究国外非犯罪化的问题,应当依其产生的背景、面临的现状,非犯罪化的范围,犯罪化与非犯罪化的交织,从整体上进行论述评价。与“刑罚世轻世重”同理,犯罪圈是大是小也因时而变。
  (二)刑法谦抑性的限度
  刑法谦抑性的本质在于如何确定刑法对社会的介入程度,即如何在国家与国民之间适当分权,找到平衡点,使得国家与人民两受其利。[42]反对扩大犯罪圈的观点认为,实行犯罪化会违背刑法谦抑原则,易形成刑法泛化的态势。其实,刑法谦抑原则所要求的限制刑罚权必须以“该入罪的一定要入罪”为前提条件。如果该入罪的没有入罪,就应当犯罪化,扩大犯罪圈;反之亦然。概言之,扩大犯罪圈、降低入罪门槛与刑法谦抑并无必然矛盾,评价二者的关系必须有一个前提,即本国刑法掌控的范围是否得当,如果该范围不够现实要求的那么大,那么,一般而言,在坚持刑法谦抑的大原则下是可以根据具体情况适当降低入罪门槛,扩大犯罪圈的。[43]在我国,虽然自1979年刑法施行以来,总体上我国刑法在向着降低犯罪门槛、扩大犯罪圈的方向前进,但与国外相比,我国刑法掌控的范围仍明显偏窄,大量在国外被视为犯罪的行为,在我国都不属于犯罪。因此,我国刑法的犯罪化不是违背谦抑原则,而是过于“谦抑”以致刑法的应有作用没能充分发挥(即刑法化不足)。我国刑法之所以出现“小而重”的状态,背后是行政违法和刑事违法的二元制治理模式。犯罪圈仅限定在那些严重危害社会的行为,对于社会危害程度相对较小的行为,则由公安机关依照我国《治安管理处罚法》处置。表面上看,二元制治理模式彰显了刑法的谦抑性,适用我国《治安管理处罚法》使行为人避免了刑事处罚,保障了行为人的自由和权利,实则不然。治安管理处罚由公安机关进行处置,使法院难以对案件行使管辖权。公安机关的警察权属于主动性的行政权,而法院的司法权属于中立的判断权,在适用治安管理处罚的情形下,当事人的权利不能纳入司法的程序保障。现实中,之前大量的劳动教养案件以及现在的收容教育、强制戒毒等案件,从认定到处分都是由公安机关单独作出,没有司法权的保障,行为人的权利因而屡受侵害,这几类制度也因此饱受诟病。如果说这是为了避免过度刑法化,恪守刑法谦抑原则的话,那么,这种谦抑并非真正意义上的谦抑,因为没有透明公正的程序,这种行政处理的结果并不比刑事处罚轻。[44]刑法谦抑不在其形,而在其实。若以形式上的刑法谦抑(不犯罪化或非犯罪化)掩盖实质上的犯罪化,甚至由警察为主来代行惩罚犯罪的权力,则是刑法的倒退。在谦抑性的背景下,对刑法的克制往往被过分强调,而忽略甚至歪曲了刑法应当起到的积极作用。如果刑法的谦抑性是对封建社会罪刑擅断的纠正,那么在当今社会发展迅速、危害行为频发的情况下,保持刑法适度的张力,进行积极和富有前瞻性的刑法调控,同样也是一种理性和务实的选择。[45]在社会主义市场经济发展的过程中,还会出现一些新的犯罪类型,刑事立法上也需要增加一些犯罪类型。新增加的这些犯罪,都是具有严重社会危害性的行为。不能认为这与刑法的谦抑性相违背。这种有限的“犯罪化”符合我国实际,符合谦抑性的要求。[46]
  (三)“自由”的刑法解读
  黑格尔曾经说过,如果把自由理解为想说什么就说什么,想干什么就干什么,这是一种粗鲁、浅薄、无知的表现。“尊重别人的意志并实现自己的意志”这种意义上的“自由意思”,是生成人类文明的基础。人们在这个前提下,共同确认着自由、民主、法治之基本价值。[47]实际上,在人们的现实生活中,任何自由都离不开法律的约束,只有在法律规定的范围内从事活动的人,才是真正自由的人。[48]从本质上来说,社会秩序与个人权利并不冲突,法律所保护的社会秩序与个人自由之间具有内在的一致性。这在一定程度上说明,个人自由是法律维护社会秩序的终极目标。[49]就刑法来说,基于刑罚内容的严厉性,人们通常认为刑法是与个人自由相对立的。然而,倘若没有刑法,则任何人都可以为所欲为,这样,任何人的自由都有可能被他人侵犯。如果法律事先就将应受处罚的各种行为规定下来,任何人都没有侵犯他人自由的自由,于是任何人的自由就都有了法律的保障。[50]因此,明确犯罪圈的范围是保护公民自由的前提。在当代社会,犯罪化问题的实质就是刑法对犯罪圈、刑罚圈界定的合理化问题,它蕴含着国家对社会大众权利和自由的关怀程度。[51]有学者指出,在犯罪频发时,西方国家的刑法机能也超出了保障个人权利、自由的范围,同时注意保护国家、社会或集团的利益,当两者不能兼顾时,则舍个人权利而保护国家、社会或集团的利益。[52]的确,在社会秩序和国家安全面临重大挑战时,有必要不遗余力地打击严重犯罪,甚至可以突破保护个人利益的底线,如德国《打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》和日本《犯罪侦听法》即突破了传统的证据规则,规定窃听来的证据可以作为有组织犯罪的合法证据;美国《反犯罪组织侵蚀合法组织法》规定的犯罪“行为模式”,允许有条件的溯及既往;美国“9·11”之后制定的《2001年爱国者法案》和英国《公共安全经济法》甚至突破了“无罪推定的原则”。[53]从保护个人自由的立场出发,反对国家干涉,主要是希望国家仅仅扮演一个守夜人的角色,不要主动、直接地对个人和社会的各种活动进行干涉。反对来自国家方向的干涉,源于惧怕国家侵犯个人的自由。[54]但是,如果没有刑法对社会秩序和个人权利的保护,公民的自由随时面临被侵害的危险。正如西塞罗所言:“我们都是法律的奴隶,正因为如此,我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成的自由毁灭。”[55]刑法不介入并不意味着自由的扩大,而意味着该区域缺乏有力的法律保障,权利处于被侵害的危险境地。例如,在《刑法修正案(七)》以前,对于出售、非法提供公民个人信息的行为,可以参照民事法律的相关规定进行自我权利保护,[56]但通过民事保护的方式并不理想,大量的公民个人信息被泄露,被用来牟利甚至被用来实施犯罪。在刑法介入之前,对于出售、非法提供公民个人信息的人而言,他们的自由不受刑法限制,但这种自由是建立在广大公民权利遭受侵害的基础之上的,属于滥用自由,不是法律意义上的自由。所以,刑法将该行为规定为犯罪是正当的,也是必须的。由此可见,犯罪圈的扩大并不意味着自由的必然减少,对自由和权利的保护,既包括对犯罪人的依法保护,同时更应当包括对被害人及广大守法公民的依法保护。[57]在全面推进依法治国的时代背景下,刑法逐渐由传统的国家专政机器、“刀把子”向法益保护工具的角色转变,从国家本位向社会本位转化,从国权刑法向民权刑法演进,刑法这个以刑为主的惩罚法,正在日益变成一个以保护为主的保障法。正如洛克所言:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”[58]犯罪圈的扩大,也正是立足于这一目的。刑法是犯罪人的权利大宪章,而一体化的刑事法更是自由的保障,而非自由的对立面。在刑法功能转变的过程中,人们也需要及时转变刑法观念,树立民权主义刑法理念。[59]
  三、犯罪化的正当性
  非犯罪化这一做法对于中国而言无疑是宝贵的镜鉴,但其意义显现可能在将来,而对目前中国的犯罪治理而言却不是一剂良方,当前,更主要的是实行犯罪化,进一步扩大犯罪圈。
  (一)犯罪化符合国际发展趋势
  笔者搜集了2012年至2014年世界上部分国家和地区被判罪的人数及犯罪率(见表1),从中可以发现中国的犯罪率不高,犯罪圈过于狭窄,与犯罪犯的国际化趋势不相符合。
  表1部分国家被定罪的人数及犯罪率[60]

┌─────┬─────────────────┬─────────────────┐
│国家(地区│年份               │每十万人比率           │
│)    │                 │                 │
│     ├─────┬─────┬─────┼─────┬─────┬─────┤
│     │2012   │2013   │2014   │rate 2012 │rate 2013 │rate 2014 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│加拿大  │275,223  │250,852  │——   │789.3   │712.0   │——   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│美国   │88,878  │83,709  │78,712  │28.2   │26.4   │24.6   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│英国(英格│1,224,976 │1,172,950 │1,211,149 │2,165.5  │2,059.7  │2,109.7  │
│兰和威尔士│     │     │     │     │     │     │
│)    │     │     │     │     │     │     │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│英国(北爱│38,914  │35,276  │26,607  │2,133.9  │1,927.9  │1,445.6  │
│尔兰)  │     │     │     │     │     │     │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│英国(苏格│48,105  │45,659  │——   │905.3   │857.0   │——   │
│兰)   │     │     │     │     │     │     │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│中国   │1,173,406 │1,157,784 │1,183,784 │86.6   │85.0   │86.4   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│中国香港 │18,323  │17,177  │——   │258.0   │239.8   │——   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│中国澳门 │3,644   │3,089   │3,373   │653.3   │543.8   │583.7   │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘



┌─────┬─────────────────┬─────────────────┐
│国家(地区│年份               │每十万人比率           │
│)    │                 │                 │
│     ├─────┬─────┬─────┼─────┬─────┬─────┤
│     │2012   │2013   │2014   │rate 2012 │rate 2013 │rate 2014 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│日本   │63,594  │58,507  │58,231  │50.0   │46.1   │45.9   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│韩国   │193,020  │194,178  │215,397  │389.1   │389.6   │430.2   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│芬兰   │191,015  │182,679  │173,056  │3,521.2  │3,350.0  │3,158.2  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│挪威   │12,041  │13,486  │——   │239.9   │265.3   │——   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│瑞典   │130,134  │116,657  │109,926  │1,363.6  │1,212.1  │1,132.9  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│意大利  │282,860  │221,355  │206,874  │473.5   │370.3   │346.0   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│西班牙  │253,715  │245,810  │243,657  │544.0   │529.1   │526.7   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│法国   │679,219  │679,863  │649,382  │1,068.6  │1,064.9  │1,012.7  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│德国   │773,901  │755,938  │748,782  │961.6   │938.3   │928.5   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│荷兰   │87,879  │88,345  │85,052  │524.7   │525.6   │504.2   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│瑞士   │103,316  │104,936  │——   │1,287.8  │1,292.5  │——   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│澳大利亚 │284,601  │291,144  │307,003  │1,242.2  │1,251.1  │1,299.6  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│新西兰  │80,597  │74,320  │68,297  │1,816.9  │1,664.4  │1,519.2  │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

  需要说明的是,西方发达国家多将犯罪进行分层,分为重罪、轻罪等不同层次。表1中的数据只包含因严重的罪行(重罪)而被定罪的人,这就造成诸如美国等部分国家的犯罪率看起来比较低,而我国并没有实行犯罪分层,刑法规定之罪大致等同于西方国家的重罪。将我国所有犯罪的犯罪率和国外仅包含重罪在内的犯罪率相比,我国仍属于犯罪率较低的国家,仅高于日本和美国,我国香港地区和我国澳门地区的犯罪率约是内地的3倍和7倍,德国、法国等发达国家的犯罪率则是我国的10倍以上。在上述国家和地区中,日本是世界上公认的低犯罪率国家,而美国由于没有包括大量的轻微犯罪,犯罪率显得比较低,实际上,重罪在美国的罪名体系占比很低,在美国,约85%到90%都是轻罪案件。[61]然而,即便仅以美国的重罪与我国的犯罪圈相比,也可以发现美国之犯罪圈相当大。根据美国前总统奥巴马新近公开发表的数据,目前,美国判过监禁的人数已超过7000万人,占所有成年人口的三分之一,每年有110万人进出监狱。[62]相比之下,我国从2011年至2015年每年被判处拘役、有期徒刑以上(不含缓刑)的人数分别为686215人、762675人、742570人、760225人、815292人。可见,美国的实际犯罪率明显超过我国。
  犯罪率低可以从一定程度上说明我国的治安状况比较好,但从另一个角度也可以反映了我国犯罪圈过于狭窄。西方国家的轻罪、违警罪类似于我国的治安案件和其他行政处罚案件,在西方国家诸多轻罪案件在我国不认为是犯罪。在现代社会,用罪名较少、犯罪圈狭小的刑法进行社会治理,犯罪率不可能太高。为了进一步提高刑法参与社会治理的程度,我国有必要进一步扩大犯罪圈,实行犯罪化。需要强调的是,刑法与民法之间并非直接的此消彼长的关系,笔者在这里关注的是行政法与刑法的关系,特别是国家公权力(司法权和行政权)的配置问题。
  实行犯罪化主要是增加轻罪,将大量的治安案件转为刑事案件,增加刑法规制的范围,同时降低刑罚的严厉程度。其实,近些年,我国的刑法立法也确实在这么做,表2所列数据可以证明这点。
  表2我国重刑犯人数及重刑率[63]

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│年份    │五年以上至死│其他刑罚人数│判决总人数 │五年以上至死│其他刑罚占比│
│      │刑人数   │      │      │刑占比   │      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2002    │160324   │546383   │706707   │22.69%   │77.31%   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2003    │158562   │588534   │747096   │21.22%   │78.78%   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2004    │146237   │621714   │767951   │19.04%   │80.96%   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2005    │150878   │693839   │844717   │17.86%   │82.14%   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2006    │153724   │737031   │890755   │17.26%   │82.74%   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2007    │151378   │781778   │933156   │16.22%   │83.78%   │
├


  ······打遮阳伞就显得很娘

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