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【期刊名称】 《政治与法律》
我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨
【英文标题】 Debate on Self-Governance and Regulation of Employment Dismissal System in China
【作者】 董保华【作者单位】 华东师范大学法学院
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同法;法定解除;约定终止;经济补偿;劳动法
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0112-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 112
【摘要】

“法定解除”与“约定终止”是我国解雇制度中的重要内容,“法定解除”规则更多体现公法的特性,对劳动关系强调国家管制,“约定终止”规则主要具有私法的属性,对劳动关系侧重当事人自治。对我国是否应当维持重管制而轻自治的立法思路的问题,在我国《劳动合同法》修改中引发了激烈的争论。相关法理分析和比较法研究可以证明,无论是解雇的法定事由还是解雇补偿的规则,坚持管制与自治的平衡才是符合我国客观实际的立法导向。我国《劳动法》的解雇制度规范贯彻了管制与自治相融合的理念,故可以为当前我国《劳动合同法》的修改提供有益的借鉴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222826    
  一、我国《劳动合同法》修改引发的争议
  2016年11月我国正式启动《劳动合同法》修改程序,无固定期限合同制度、经济补偿金制度成为修法的两个重点内容。笔者认为,对无固定期限合同制度和经济补偿金制度的修正应着眼于对我国劳动合同的“解除制度”与“终止制度”进行重新界定,其中,缩小劳动合同法定解除条件的范围、扩大对合同当事人约定终止条件的限制应当成为修法的基本方向。
  其实,通过终止、解除劳动合同来实现用人单位解雇劳动者的目的,这种制度安排在我国源于1995年《劳动法》的规定(主要为该法23条至第26条)。之后2008年的我国《劳动合同法》对我国《劳动法》的相关规定进行了改造。笔者认为,这种改造可以概括为“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”两个方面。终止条件法定化,是用解除的规范来改造终止制度。例如,我国《劳动合同法》增加了法定终止的内容(我国《劳动合同法》44条),并将“劳动合同终止的条件”从列举的劳动合同必备条款中剔除出去(我国《劳动合同法》17条);此外,我国《劳动合同法》还将《劳动法》仅适用于合同解除情形下的经济补偿金制度也适用于合同终止的情形(我国《劳动合同法)46条),使劳动合同的终止制度与解除制度趋于相同。终止范围狭义化,就是劳动合同签订二次后强制签订无固定期限合同(我国《劳动合同法》14条)。以此扩大适用无固定期限合同的方式来压缩劳动合同到期终止的适用空间,从而用人单位在实施解雇行为时,大部分情况下只能适用严格的法定解除制度。由此,我国《劳动合同法》通过“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”实现了“用人单位终止合同制度的解除化”。
  笔者认为,前述我国《劳动合同法》在劳动合同解除和终止制度方面实施的改造并不合理,进行修法时,应考虑向我国《劳动法》的制度安排靠拢:一方面,应当对经济补偿金制度进行调整,缩小其适用范围或程度,于更大程度上避免“终止条件法定化”的制度安排,扩大合同当事人约定合同终止条件的空间,从而使劳动合同的终止制度与解除制度重新得到界定,使两者的区别变得更为明显;另一方面,应当取消劳动合同签订两次后强制签订无固定期限合同的规定,扩大到期终止的适用范围,对“终止范围狭义化”的制度安排进行再调整,使用工关系可以通过约定终止期限的方式来体现当事人意志。若此次我国《劳动合同法》修改后“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”的制度安排能得到改变,我国目前过于严格的解雇保护制度有望趋于合理化。
  然而,这种以加强劳动合同当事人协商自治,提高企业用工灵活性为主要内容的修法导向,却引发了我国劳动法学研究中的激烈争论。对于这样的修改方向,批评者甚至超过赞成者。这些学者对于当前修法导向进行质疑的基本方法是对《劳动法》进行指责。例如,两位均持批评观点的学者,针对我国《劳动法》进行指责的理由却天差地别。一位指责:“《劳动法》的立法自由主义和执法虚无主义塑造了我国企业自由用工的惯性和短期思维”;[1]另一位却认为:“《劳动法》是计划经济刚刚打破时制定的,计划经济痕迹非常明显”。[2]在笔者看来,所谓“自由主义”是批评我国《劳动法》自治过度,而所谓“计划经济”则是认为我国《劳动法》管制过度,那么我国《劳动法北大法宝》的问题究竟是自治过度还是管制过度呢?通过这些论据截然相反的批评意见,学者们恰恰在不经意间道出了我国《劳动法》融合自治与管制、追求自治与管制适度平衡的特点。笔者认为,当前对我国《劳动合同法》的修改正是要修正该法过于强化国家管制而弱化当事人自治的弊端,赋予合同当事人一定的自由度,以加强灵活用工的方式适应日益变化的市场经济。对此,我国《劳动法》可以为当前修改我国《劳动合同法》提供有益的借鉴。
  二、解雇制度中的自治与管制之争
  在众说纷纭的背景下,只有从我国《劳动法》、《劳动合同法》解雇保护的制度特点入手,才可能对两者在立法导向上的差异进行评价,从而认识当前修改《劳动合同法》中发生的争议。
  (一)制度改造引发自治与管制之争
  我国《劳动法》、《劳动合同法》对劳动合同均采用了终止、解除并列的制度安排。在我国民法研究者中,对合同的解除与终止历来存在着争议,有学者认为合同的解除只是在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下,提前终止合同效力。[3]以这样的理解来观察,合同解除只是合同终止的下位概念,我国《劳动法》将终止、解除设计为并列关系,显然不同于这种理解。还有学者认为,合同解除要发生恢复原状的效力,合同终止则没有这种效力。[4]劳动合同作为一种继续性合同,解雇时并不发生恢复原状的效力,总体上似乎不宜引入“解除”的概念,我国的制度安排也与解雇等同于解除劳动合同不同。
  无论民法学者在解除、终止的概念上有何分歧,他们的基本共识是:作为一种私法性的规范,应当保持某种抽象的特点。主体上的抽象表现为民事主体不必区分强势主体与弱势主体,内容上的抽象往往表现为以某种概括性条款来给双方的约定自由留下空间。然而,劳动合同明显不同于民事合同,因此我国1995年出台的《劳动法》融入了社会法“保护弱者”的理念,在合同解除和终止制度方面对民法相关制度作出了不同程度的改造:一方面,在“约定终止”规范上虽然与民法规范也有区别,但总体上保留了民法给合同当事人留有自由约定空间的做法,也就是让劳动合同双方自治;另一方面,在“法定解除”规范中则以详细列举的方式,对用人单位与劳动者的解除条件、程序、救济方式作出明确规定,压缩了当事人的合意空间,也就是对劳动合同双方的意思进行管制,构成了明显区别于民法的特殊制度。由此,体现自治的约定终止与体现管制的法定解除相结合,形成了我国《劳动法》中两个相互并列而又有机结合的制度。
  我国《劳动法》的这种制度设计与我国台湾地区的制度较为接近。我国台湾地区劳动法学者认为,继续性合同只适用于终止,但劳动契约终止应当区分为依“民法”终止和依“劳动基准法”终止的不同情况。[5]由于受到“公法”制约,依“劳动基准法”终止第11条至第22条。采取一种可称之为“法定主义”的原则,[6]明显区别于传统意义上的“民法的概括条款”特点,形成了一套完全不同于“私法”制度的复杂规则。我国劳动合同的法定解除制度在原理上相当于我国台湾地区有关规定中“依劳动基准法终止”的法理。劳动基准法是公法性质之劳动保护法,本是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。劳动基准法理论是围绕着公权力提出的一种法理,使社会法中出现了一种特殊类型的强制性规范。一般而言,国家公法属强行法,自治性规范属任意法,任意法本不能与强行法冲突,劳动基准法中却出现一类“相对强制性规范”,即出于对劳动者的保护,在用人单位违反强行法时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果。对劳工不利者当然无效,对劳工有利者则为有效。[7]劳动基准法作为一种公法性规范,反射在劳动关系上,很大程度上具有行政立法的某些特点,以劳动监察作为主要执法手段,也使劳动关系具有行政管制的特点。
  如前所述,我国《劳动法》在以“法定解除”的方式引入公法性的制度安排时,仍以“约定终止”的方式给当事人留下了较大的协商空间,劳动者与用人单位可以通过约定合同期限与约定终止条件来结束双方的劳动关系,因此劳动关系存在较大的灵活性。然而,随着我国《劳动合同法》中以扩大经济补偿金的适用范围为核心的“终止条件法定化”,以及以扩大无固定期限合同为核心的“终止范围狭义化”的改造,约定终止的适用空间被缩小,法定解除的适用范围被扩大,劳动关系原有的灵活性受到较大削弱,且与劳动力的市场化趋势背道而驰。面对我国《劳动合同法》的这一弊端,有一些学者提出辩解认为:“《劳动合同法》对用人单位解雇权的限制,只是针对实践中用人单位利用约定终止这一条款滥用解雇权,取消了约定终止而已。”[8]笔者认为,因为终止权有可能被滥用,就干脆取消这种权利,此种理由显然是站不住脚的。我国《劳动法》和《劳动合同法》在制度设计上之所以会产生前述的较大差异,应从法理上寻求原因,即《劳动法》在解雇制度中引入了“依劳动基准法终止”的公法法理后,还是否有必要保留以及在多大的范围内保留具有私法特征的“约定终止”的适用空间(即我国台湾地区学者所称的“依民法终止”的法理的适用空间)。只有回答了这一问题,才能就我国《劳动合同法》在解雇制度上对《劳动法》所作的改造是否正当合理给出较科学的评判。
  (二)先验的价值判断不能证成“高管制”的正当性
  笔者认为,我国《劳动法》与《劳动合同法》之所以在解雇相关制度设计上存在差异,在很大程度上是受到一种先验的价值判断的影响。具体而言,批评这次修法导向的学者一般称自己的研究方法是纯粹的法教义学,他们中有人引用了卡尔·拉伦兹的说法,来阐述他们的研究方法,即“在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的,并将规范当作信条予以遵守”。[9]因此,在他们看来,从先验“正确”的观念出发,我国《劳动合同法》是不可质疑的,任何修法行为必然是不正确的。笔者不禁要问,为什么我国《劳动合同法》是不可质疑的?如果人们更深入地研究这些学者所谓的先验的价值判断的内涵,便会发现他们其实已将劳动合同的“法定解除”规则和“约定终止”规则分别对应于不同的功能和效果,即“法定解除”规则是与劳动关系的稳定、国家对劳动关系的管制、劳动者的保护联系在一起的;“约定终止”规则则与劳动关系的灵活、当事人对劳动关系的自治、用人单位的保护联系在一起。前者对劳动关系及劳动者的“高稳定、高管制、高保护”的功能体现了我国《劳动合同法》的立法目的,是正确的;后者是这次修改《劳动合同法》想要实现的效果,但是因为这些效果在客观上与“法定解除”规则的功能之间存在无法克服的矛盾,所以是错误的。这些矛盾具体体现在以下三个方面。其一,肯定高稳定、强调劳动关系的稳定与灵活的矛盾。对当前修法导向,持批评意见的学者基本是从两个方面进行论证的。一方面,从正面强调稳定的价值意义,“‘和谐’与‘稳定’的法秩序,《劳动合同法》的全部规范由此展开”;[10]另一方面,从反面强调这样的立法目标不能再融入增加灵活性的修法目标,“要充分实现劳动力市场的灵活性,只能取消劳动法”。其二,肯定高管制、强调劳动关系的国家管制与当事人自治的冲突。“殊不知劳动法与劳动合同法本来就是管制法。劳动法通常被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施。”[11]其三,肯定高保护、强调保护劳动者与保护用人单位的对立。“在劳动法领域中,我们要讨论的是如何限制企业人力资源管理权以保护劳动者,不存在保护企业的问题,也没有所谓‘倾斜保护’问题。”[12]
  笔者认为,我国《劳动合同法》本应是规范劳动合同双方当事人的法律,如果只保护劳动者一方的利益,无论在法理上还是情理上都是讲不通的。从上述论证中可以看到,一些批评者是从一种非常极端的视角来对当前我国《劳动合同法下跌你应该笑还是哭》的修法导向进行批评的。在笔者看来,一些学者表述为矛盾、冲突、对立的价值元素,其实并非水火不容,这种批评本身说明在一个过分强调公法化的环境中我国《劳动合同法》向《劳动法》所坚持的公法、私法相互融合的社会法方向转变的必要性。有些国家的劳动法可以是纯公法性的,只将基准法的内容置于劳动法规范,而将私法规范规定在民法典的雇佣合同的章节中,从而使劳动法成为民法的特别法。我国劳动法作为社会法项下独立的法律部门,其划分标准是以社会领域为依据的,这一点与大部分国家劳动法不同,由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素,我国《劳动合同法》本应是最集中体现这部分私法内容的法律,将其完全视为公法恰恰是这部法律的问题所在。
  一些学者批评的“倾斜保护”是笔者在上世纪90年代年概括的立法原则,[13]笔者依据这样的指导思想参加了我国《劳动法》的论证和起草。[14]我国《劳动法》从立法宗旨到制度安排均体现了这一原则。[15]在解雇制度中,约定终止是双方当事人通过协商体现出来的意思自治。我国有民法学者称:“合同之精髓是当事人自由意志之汇合。”[16]罗尔斯在其《正义论》一书中指出,契约的安排体现了一种正义,契约的原则就是“作为公平的正义”,它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件”。[17]劳动法并不是要放弃这一精髓,更不是要去取消这种合同自由,是要将这种合同自由限制在一定的范围内。法定解除体现出的是某种国家管制的特点,以控制底线的方式,对约定终止进行了必要限制。在立法利益的分配上,“倾斜保护”也只是限定在“倾斜”上,仍应以“概括条款”的抽象规范方式,给当事人的协商留出充分的余地。可见,我国《劳动法》是将稳定性与灵活性相结合的典范。在我国《劳动法》的视野中,稳定与灵活,管制与自治,保护劳动者与保护用人单位,这些价值目标并不冲突,以公法与私法相融合为特点的社会法正是要将这种多重元素融合起来,并寻找恰当的平衡点。所以,持前述批评意见的学者所谓的先验的价值判断本身就存在问题,不能成为我国《劳动合同法》改造我国《劳动法》中“自治”规则具有正当性的论据。
  (三)客观现实证明“高保护”不能依靠“高管制”
  抛开先验的价值判断而回到现实就会发现,前述某些学者所强调的高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑推理结果其实并不存在。“形塑‘稳定’法秩序的使命主要由不定期合同规则所承担。”[18]在这些学者的论述中,与稳定、管制相联系的无固定期限合同可以与保护劳动者的目标划等号。历史上,以这种未经严谨论证即得出的观点为依据,我国曾经两次以“强制续签”的方式,大规模地推进无固定期限合同,但社会现实并没有按照高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑来发展。我国的历史经验恰恰是:管制未必与稳定相一致,自治未必与稳定相冲突;管制、稳定也未必给劳动者带来真正的保护。
  上世纪90年代,原固定工制度向劳动合同制度转变过程中,长期的思维定势使劳动部在我国《劳动法》之外,做出国有企业应当对老职工承担签订无固定期限劳动合同义务的政策规定,其实是做了“强制续签”的尝试。[19]国有企业的老员工一般并不约定终止条件,一旦签订无固定期限合同,完全不适用终止的有关规定,合同解除受到法律的严格限制,劳动关系似乎可稳定存续。然而,几年之后发生的“大下岗”,使渴求稳定的国有企业老员工在无准备的情况下,以很激烈的方式被推向市场,参与劳动力市场竞争。制度安排中最稳定的群体,恰恰成为变动最大的群体。国有企业员工希望通过无固定期限合同保持一种超稳定劳动关系的愿望被彻底打破。与之相对应的是,当时外商投资企业严格执行我国《劳动法》的规定,劳动者在工作满十年的情况下,通过与用人单位协商一致,才签订无固定期限合同,现在这些员工绝大部分稳定工作至正常退休。

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