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【期刊名称】 《政治与法律》
迁徙自由的规范结构与宪法保障
【英文标题】 Normative Structure and Constitutional Guaranty of Freedom of Migration
【作者】 王理万【作者单位】 中国政法大学人权研究院
【分类】 公民权利
【中文关键词】 迁徙自由;宪法权利;规范结构;法律限制
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0077-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 77
【摘要】

迁徙自由作为公民重要的宪法权利,发挥了重要的宪制功能,其作为国家统一的象征和实现公民“用脚投票”的必要前提,有利于城乡之间的融合和共同发展,是形成市民社会和民主政府的必要条件。迁徙自由是一种复合型的权利,其以人身自由和行为自由为基础,兼具经济自由和政治权利的面向,并且天然蕴含着权利平等的含义。迁徙自由并不是绝对权利,而要受到宪法和法律的限制。在我国法律和政策中存在多种对迁徙自由的限制,这些限制需要在形式和实质两个方面进行审查和控制,即在形式上需要根据其不同面向适用不同的法律保留标准,在实质上要满足比例原则的要求,以保障迁徙自由的实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222835    
  一、迁徙自由作为宪法权利
  (一)迁徙自由的宪法内涵
  迁徙是人类的自然行为,但“迁徙自由”概念的形成与得到普遍接受却是晚近的事情。在理论层面上,“迁徙自由”概念的产生,至少需要满足以下两个条件:其一,具有规制迁徙的权力机制,使迁徙从自然行为变为法律规制的行为;其二,具有迁徙移居的现实需求,存在迁徙和限制迁徙之间的较量和博弈。迁徙自由作为宪法权利系指公民有离开原居住地到外地旅行或定居,而免受任意限制、驱逐和歧视待遇的权利。以迁徙的范围来区分,狭义上的迁徙自由仅是公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利,广义上的迁徙自由则是人民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)的权利。[1]以迁徙的方向来区分,迁徙自由不仅包括了“迁出权”,也包括了“迁入权”;特别在主权国家的范围之内,公民的迁入权原则上不应该受到限制。以迁徙的过程来区分,迁徙自由包含了三个独立的子权利:一是离开现居地并迁居其他地方的权利;二是无障碍旅行的权利;三是选择地方定居的权利。[2]
  当下对于迁徙自由的讨论,主要是在主权国家的框架之内进行的。在现实社会中,迁徙自由权与国家主权和公民身份之间成正比例关系,即国家主权的正向作用和国家公民身份的因素越多,个人享有的迁徙自由权就越全面,反之则越有限;而摆脱国家主权和公民身份来追求绝对的迁徙自由权还只是一种法学家追求的理想境界。然而,随着基本权利的主体扩展以及全球和区域一体化的趋势,迁徙自由不仅是公民的基本权利,也逐步及于外国人和无国籍人。不过值得注意的是,外国人或者无国籍人的迁徙自由是受到严格限制的,其主要表现在以下三个方面。第一,外国人入境权的限制。外国人申请入境,一般需要申请签证,签证机关可以基于国家安全、公共秩序、疫情控制等理由拒绝签发签证或者拒绝入境,并且往往不需要明确告知理由。比如我国《出境入境管理法》就规定了六项拒签的情形,给予签证机关非常大的自由裁量空间。第二,外国人在境内迁徙的限制。基于特定理由,可以限制外国人或者无国籍人等在国内的迁徙范围。比如鉴于西藏特殊的民族传统、文化古迹和生态环境保护的需要,同时也因西藏的交通状况和旅游服务设施及接待能力,中国政府规定非中国公民身份持有者(包括外国旅游客人、我国台湾地区游客及海外华人)在进入西藏旅游前,必须办理由西藏自治区旅游局签发的“批准函”。第三,对于违反法律的外国人可以采取限期出境、遣送出境、驱逐出境的措施。当发生外国人违反国内法律的情况,法院或者其他有权机关可以决定将其逐出国境。比如我国《刑法》将驱逐出境作为对犯罪的外国人的附加刑,我国《治安管理处罚法》也规定“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境”处罚。对于本国公民来说,不可能适用驱逐出境等处罚;事实上,免受任意驱逐出境或引渡到外国也是公民迁徙自由的应有之义。[3]
  在经济全球化和一体化的当下,国际间的迁徙自由被赋予了新的内涵。比如通过1957年的《罗马条约》,“欧共体”内部就实现了商品、人员、资本自由流动和开业经商自由。进入“欧盟时代”之后,欧盟以经济整合为核心目的,对于受雇者给予完善之保障以确保其居住迁徙自由,并致力于排除其社会给付方面的障碍,因此与“就业”要素紧密连结的社会给付制度,保障受雇者在不同国家缴纳保费参与社会保险取得之权利。[4]这也意味着,迁徙自由并不是简单的物理空间内的自由移动,更为重要的是平等待遇问题(详后)。尽管在特定地区,国际间的迁徙自由得到了一定程度的实现,但是由于各国发展水平严重不平衡,国际间的迁徙自由仍受到严格限制,“所谓全球化,只是自由贸易原则通行全球,而并没有全球范围的自由迁徙,尽管发达地区受益于国内的自由贸易和自由迁徙,但是发达地区的原有居民作为一个特定的利益集团,却本能地反对外地人迁入”。[5]近年来在欧洲兴起的反对移民和难民的社会运动,可以说就反映这种思潮。因而,笔者在本文中所讨论的迁徙自由,也集中在主权国家框架内的公民的自由迁徙权。
  (二)迁徙自由的宪制功能
  迁徙自由对于商贸发展和社会流动发挥了基础性作用,但是宪法语境中的迁徙自由还有更为重要的宪制功能。
  首先,迁徙自由是国家统一的象征,也是促进国家统一的手段,“只有充分保障迁徙到领土内的任何地区的宪法自由,公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内;国家宪法必须保证,体现于公民权和迁徙自由的国家统一不会被形形色色的地方限制所割裂”。[6]在统一的主权国家内,公民的自由迁徙在原则上不应受到阻碍和限制,这将有利于不同地域的居民相互交流和融合,消弭地域之间的偏见和歧视,进而形成高度同质化的政治共同体,这是建立和巩固统一国家必不可少的政治基础。反过来说,如果在统一国家的内部,迁徙自由无法顺利实现,或者公民在异地定居后无法享受平等的公民待遇,这个国家就有可能处于割裂的状态,不同地域间的公民之间缺少必要的交流渠道。
  其次,迁徙自由是公民“用脚投票”的必要前提,逃避个别地方政府的专横和压制,也可以激励地方政府之间的良性竞争。在现代国家中,公民既可以“用手投票”(选举权),也可以“用脚投票”(迁徙自由),二者均是表达公民政治偏好、体现公民主体意志的重要方式。在民众面对其不满意的政府时,既可以通过行使选举权的方式,来更换地方政府的决策层,也可以通过自由的迁徙,移居更加符合其政治理念和意愿的地区。对地方政府而言,迁徙自由会给其带来压力和激励,推动地方政府通过改善政策环境、提高法治程度、增加行政透明度等方式,吸引优秀人才和优质劳动力进入该地。有学者对此指出:“公民可以通过这一手段为政府当局施加压力,从而有助于形成尊重人权、尊重民意、尊重人才的良好局面。”[7]
  再次,迁徙自由有利于城乡之间的融合和共同发展,这是维持和增强政治稳定的必要方式。城市化的过程就是农民向城市迁徙并且顺利融入城市的过程。城市化的实现,就要求保障公民的迁徙自由,特别是为进城的新市民提供平等的政治待遇和社会保障。后城市化时代还可能面临着人口由城市向农村的逆向流动,这也要求尊重公民自由选择居住地的权利。在中国城乡二元的格局下,受制于户籍制度及其附随的差别待遇,进城务工的农民难以取得相应的身份和待遇,这影响了中国的城市化进程,长期来看也可能造成若干不稳定因素。相关比较研究也表明,人口的自由迁徙并不会带来城市的不稳定,反而是隔离性和歧视性的措施会滋生暴力犯罪和极端主义。因此有学者指出:“只要采取种种措施加速边缘人社区融入都市社会的过程,这种社区就有可能成为安定因素,至少不会变成不稳定土壤。”[8]
  最后,迁徙自由是形成市民社会和民主政府的必要条件。迁徙自由意味着公民是一个独立自主的个体,有权支配个体的行为,决定个人的定居和迁移,这表征着公民拥有独立的人格。在这个基础上,平等和独立的主体之间才可能形成现代意义上的市民社会。[9]与此同时,迁徙自由对于建立民主政府也具有重要意义。尽管民主并非不能离开迁徙自由,但是迁徙自由和政治权利几乎是同时出现的。[10]在这两方面意义上,迁徙自由虽然既不是严格意义上的政治权利,也不是典型的经济权利,但具有不可替代的基础性功能,有助于塑造市民社会和民主政府。
  二、迁徙自由的多重宪法面向
  长期以来关于迁徙的性质存在争论,有学者将其归于人身自由或是行为自由的范畴,强调迁徙自由的动态面向;也有学者将迁徙自由归于经济自由的范畴,重视迁徙自由与营业自由、职业自由之间的内在关联;还有学者注重发掘迁徙自由的政治意义,即如上所述的迁徙自由对于国家统一、地方竞争和城乡融合的作用,迁徙自由显然具有政治权利的面向,并且经常配合传统意义上的政治权利(选举权和言论自由)来行使;另有学者强调迁徙自由和平等权的内在关联,认为如果公民缺失了对于迁徙后的平等待遇,则迁徙自由事实上难以得到实现和保障。如果从历史的角度来看,迁徙自由甚至和宗教自由的关系也非常密切,即通过迁徙来逃避宗教迫害——早期移居北美的欧洲人中有一部分就是在欧洲被迫害的新教徒,“欧洲宗教生活面临迫切需要而又无法就地实现的转折,大迁徙遂成为摆脱困境的一种出路,逃避宗教迫害乃至追求宗教自由成为移居美洲的一个不可忽视的动机”。[11]概括而言,迁徙自由是一种复合型的权利,其以人身自由和行为自由为基础,兼具经济自由和政治权利的面向,可以成为辅助宗教信仰自由实现的方式,并且天然蕴含着权利平等的含义。正如某学者所指出的,迁徙自由不仅滋养个人独立和自由创造的精神,而且拓展了个人生活的空间。[12]

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  (一)迁徙自由与行动自由
  就迁徙自由和行动自由的关系来看,二者无疑是最为直接和紧密的。德国宪法学中“艾尔弗斯案”就涉及对于迁徙自由的解释,德国宪法法院基于文义解释和历史解释的方法,认为“出国旅行的自由”并不属于德国基本法第11条所保障的“在整个联邦领域内享有迁徙自由的权利”,而是属于德国基本法第2条第1款所保障的“一般行为自由”。[13]该案件具有特殊的德国背景:一方面,德国基本法对于迁徙自由的范围进行了明确的界定,将界限确定在“整个联邦领域内”,这就从文义上排除了包括“出国旅行自由”的空间;另一方面,德国宪法法院通过对基本法第2条第1款“一般行为自由”条款的解释,将“出国旅行自由”纳入一般行为自由的保障范围,从而为基本权利提供了周延的保护。在日本宪法中也有类似的争论,日本宪法第22条第1款规定“在不违反公共福利的范围内,任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由”,同条第2款规定“不得侵犯任何人移往国外或脱离国籍的自由”,因而出现了“国民海外旅行权”是纳入该条第1款还是第2款进行保障的争论。[14]若是将迁徙自由置于到一般的宪法语境下讨论,宪法并没有明确规定迁徙自由的范围,此时宜对其进行扩大解释,将“出国自由”直接纳入迁徙自由的保障范围。多数学者也倾向将迁徙自由定义为“在国内自由选择居住地以及出入国境的自由”。[15]
  进一步而言,“一般行为自由”条款可以在两种情况下作为广义迁徙自由的宪法依据:一是宪法没有明确规定迁徙自由,此时“一般行为自由”条款可以作为迁徙自由的宪法依据;二是虽然宪法明确规定了迁徙自由,但是将迁徙的范围限定在国境范围之内,此时亦可诉诸于“一般行为自由”条款,为公民的“出国自由”提供宪法保障。显然,目前迁徙自由在我国宪法中就属于第一种情况,需要寻找其宪法依据。我国宪法第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,其以“公共利益”作为限制基本权利的合宪性前提,也因而预留了大幅度的一般行为自由空间。[16]因此,迁徙自由在我国可以通过“一般行为自由”条款予以保障和限制。
  从功能角度而言,基本权利具有防御权、受益权和客观价值功能,[17]这在迁徙自由领域也能得到相应体现。第一,迁徙自由具有防御权功能。迁徙自由不仅意味着可以积极地自由选择居住地,也意味着消极地免于强迫迁徙和免于被驱逐出境。在人类历史上,大规模的强制迁徙往往与种族屠杀联系在一起,造成了惨痛的人道主义灾难。因而,强调迁徙自由的防御权功能,特别关注迁徙自由的消极面向,具有重要的现实意义。有人对此指出:“基于迁徙自由之防御权功能,人民对于执行机关违法之限制居住或者限制出境执行措施,侵害迁徙自由权之任何行为或法规,均得透过法律途径排除之。”[18]第二,迁徙自由具有受益权功能。虽然迁徙自由主要作为自由权而存在,但是其同时具有受益权的面向,公民据此可以要求国家履行给付义务。相关研究已经认识到:“公民的迁徙自由权不是一项浮于理念世界、逻辑世界的权利,它必须在其他权利(如社会保障权、受教育权等)的配套保障下才能真正成为可能”。[19]比如公民在迁徙完成后,有权利要求国家给予平等的社会保障、受教育机会,这些使得迁徙自由体现出了受益权的面向。第三,迁徙自由具有客观价值功能。公权力必须自觉遵守由迁徙自由所创造的客观价值秩序,在立法、司法和执法过程中遵循和体现基本权利的要求。“在客观价值决定的约束下,即便没有侵犯人民的基本权,国家在宪法上仍旧负有义务,必须运用各种方式,来落实基本权的保护。”[20]在迁徙自由领域,政府在作出任何决策时必须念及迁徙自由的理念和原则,并持续为其提供物质和制度条件。
  (二)迁徙自由与经济自由
  迁徙自由与公民经济自由有紧密联系,英国《大宪章》所保障的迁徙自由,事实上就是商人的特权。其后,多个国家的宪法也将迁徙自由与职业自由、营业自由合起来予以规定。比如《魏玛宪法》第111条就规定:“一切德国人民,在联邦内享迁徙自由之权,无论何人,得随意居留或居住于联邦内各地,并有取得不动产及自由营生之权。”此处就将迁徙自由和置业权利联系在一起。在日本宪法学中也强调迁徙自由的经济面向,比如芦部信喜教授就把“居住和迁徙的自由”归类到经济自由权,但是他同时也特意指出:“然而因为居住与迁徙自由具有解放身体之拘束的意义,所以与可称为自由权之基础的人身自由亦密切相关。”[21]事实上,早在日本“明治宪法”时期,该宪法中规定了迁徙自由,但是并未规定经营自由的内容,而伊藤博文在其宪法释义中就将“明治宪法”第22条规定的迁徙自由延伸至营业自由,“维新之后,废藩之同时认可了人民居住及迁徙之自由,规定凡日本臣民,无论帝国境内之任何地点,均可自由定住、借住、寄宿及经营”。[22]时至当代,受到国际人权法的影响,日本宪法学界也倾向把迁徙自由归为“人身自由权”的范畴,对此阿部照哉教授指出:“今日居住、迁徙自由,并非仅是经济自由而言,而是被定位为具有较广泛的意义。”[23]
  在市场经济和商品社会中,从经济自由的角度论证迁徙自由的必要性和重要性,具有特殊的意义。迁徙自由是市场经济得以存在和顺利运行的前提,若是迁徙受到严格的限制,则商品流通和人员流动也难以展开。有学者对此指出,迁徙自由在经济方面具有以下三个方面的效果:其一,迁徙自由是市场经济的必然要求,通过劳动力资源的自由流动,实现劳动力与资本的最佳结合,提高了效率,促进了经济增长;其二,人是经济理性的,并在自由迁徙中实现个人利益的最大化,社会整体利益也因此实现了最大化;其三,通过自由迁徙,每个人最终都能找到比较适合自己生存与发展的地方安顿下来,人口也就实现了地理空间的合理分布,自由迁徙本身具有促使人口空间分布合理化的内在动力。[24]质言之,确认和保障迁徙自由的实质就是承认和尊重人的理性和经济规律,认识到人类有能力通过自我调节,达到个人价值和社会效益的最优状态。在否定迁徙自由的观点或政策中,其核心也就是否定个人理性,认为人口无秩序的盲目流动,不仅会浪费资源,也会造成社会秩序的混乱和经济发展的停滞。
  (三)迁徙自由与政治权利
  迁徙自由与政治权利的行使存在密切联系,如前所述,迁徙自由对于国家统一、地方政府竞争、城乡融合等方面具有政治意义。事实上,在更原初的阶段,居留本身就被视为对“社会契约”的默示同意。卢梭区分了两种不同的情况:在缔结社会契约时,如果出现了反对者,则社会契约不应该把反对者包括其中;在国家成立后,“则居留就构成为同意,而居住在领土之内也就是服从主权”。[25]这意味着在现代国家产生之后,居留本身意味着对于主权的服从,而迁徙也成为以消极方式逃避统治的最终手段。从宪法学的角度而言,迁徙自由给少数群体对抗潜在的“多数人暴政”(tyranny of the majority)提供了制度出口,即通过迁居外地(甚至移民国外)的方式表达其对原属政治共同体的反抗。正如某学者所指出的,人民可以“用脚投票”,以“出走”(by exit)的方式加入自己能认同的政治主体,消极地行使其“同意权”。[26]
  从具体的政治权利类型来看,迁徙自由和公民的知情权、参与权、表达权和监督权之间会形成互动和关联。特别是在统一国家内,不同的地方政府落实政治性权利的程度并不完全一致,此时公民就倾向于往政治更加透明、政府更加清廉、言论更加自由的地区流动,因为这些地区的公共服务一般也更为优质和高效,政府对于民意的反馈更加及时和真诚。
  概括而言,虽然迁徙自由和政治权利的关系,并不如它与行动自由、经济自由的关联那么密切,但是迁徙自由对于政治权利的实现也具有特殊作用。在作为“非常政治”的制宪阶段,居留和迁徙代表了对政治共同体的基本理念认同与否;而在作为“日常政治”的宪政阶段,迁徙自由则给予了公民逃避暴政的最后方式。在主权国家内部,公民利用不同地区之间的政治权利“落差”,通过自由迁徙的方式来选择适合的居住地,这也势必形成对于政府行为的约束,激励政府提供优质公共服务。[27]
  (四)迁徙自由与权利平等
  迁徙自由的本质在于权利平等,即迁徙自由不仅强调移居与否、目的地选择等方面的自由,同时也意味着在完成迁徙后享受平等的公民待遇。如果抽离迁徙自由的平等权内涵,单纯强调迁徙本身,就会使得迁徙自由的宪法价值大打折扣。具体而言,迁徙自由的平等权内涵包括了两个方面:一是政府不得对移居异地的公民给予歧视性待遇;二是迁徙自由权旨在实现公民间身份和地位的平等,给了公民以挣脱身份桎梏、摆脱贫困窘境的机会,赋予了公民追求美好生活、获得自由幸福的权利。[28]就此而言,中国目前虽然已经实现了决定是否迁徙的平等,但当前的户籍制度和社会保障制度尚未充分给予新移居的公民平等的待遇和机会。比如,有的城市将行业工种分为可使用、控制使用、禁止使用外来劳力进行管理。根据上海市劳动和社会保障局在1995年发布的《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》规定,“A类为可以使用外地劳动力的行业工种,B类为调剂使用外地劳动力的行业工种,C类为不准使用外地劳动力的行业工种”。[29]这种地方性的规范性文件,显然构成了对于新移居公民的歧视,也限制和阻碍了公民的迁徙自由。
  从现实的角度看,落实迁徙自由的平等权面向,确实存在一些争论。比如在一个国家内部,从外地新近移居而来的公民,如若立即无条件的主张平等待遇,则有摊薄原有居民福利的风险,造成新旧居民之间的矛盾和分歧。这种情况不仅在中国存在,在世界各国都发生过类似情况。造成这种情况的原因并不在于公民素质,而在于现实利益,在国家内部的不同地区之间存在福利差别时,便会产生“福利移民”。中央政府此时往往会面临两难选择:如果放任对于新移民的歧视性待遇,则会滋生社会的不平等现象,阻碍新移民的社会融入,造成一系列连锁反应;如果强制要求地方政府给予新移民以平等待遇,则可能反向激励福利水平较高的地区采取主动措施、降低福利,拉低平均的福利水平。比如在美国,虽然1969年的“夏皮罗诉汤普森案”(Shapiro v. Thompson)中联邦最高法院就已经明确宣布,各州提供福利救济的一年居住期限要求,违反了联邦宪法第14条修正案中的“平等保护条款”,应予以取消,但是各州仍通过各种方式限制“州际迁徙者”的福利权。[30]从根本上来说,减少“福利移民”并不能经由限制迁徙自由的违法方式达成,而应当由中央政府承担更多的责任,促使公共服务和福利水平的均等化,才能为实现迁徙自由的平等面向提供基础。正如学者所强调的:“现在发达地区的政府制定的社保政策,在国家不承担全国统筹义务的条件下,必然是有利于本地利益集团的。”[31]
  三、迁徙自由的法律限制
  迁徙自由并不是绝对权利,而要受到宪法和法律的限制。这种限制除了一般性的限制(即作为“一般行为自由”的限制——公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利),更为常见的是对于迁徙自由的法律限制。据某学者初步统计,“在我国现行法律体系中,包含有限制出境内容的法律规范共有法律5部,行政法规6部,司法解释3部,部门规章制度1部,规范性文件11个”。[32]然而,由于对迁徙自由的定义差别,上述统计未必精确。
  将中国法律中限制迁徙、居留的法律进行类型化分析,可以将其简单分为以下几类:(1)作为刑事强制措施的监视居住或者取保候审,即我国《刑法》和我国《刑事诉讼法》规定的监视居住和取保候审;(2)作为附加刑或行政处罚措施的驱逐出境,即我国《刑法》、我国《治安管理处罚法》等规定的对于犯罪或者违法的外国人予以驱逐出境;(3)作为兵役措施的限制离开居住地或者登记地,即我国《

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