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【期刊名称】 《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
论金融衍生品领域内的法律规避行为
【副标题】 一种法律经济学的分析思路【作者】 孙琳玲
【作者单位】 中山大学法学院{博士生}【中文关键词】 金融衍生品;法律规避;效力
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 95
【摘要】

有法律的地方就一定有法律规避,这一规律在金融衍生产品创新市场中体现无疑。法律规避与金融衍生产品的创新是不可分割的两个问题。以“法律规制——法律规避——行为效力”为分析框架,对现有法律规制环境下的私主体法律规避行为予以类型化划分,并结合金融衍生品领域内法律规避行为的特殊性提出规避行为的判断标准。应综合考量三大因素即规避的后果、所规避的强制性的类型以及所规避的强制性规范的绩效,并在此基础上对金融衍生品领域中的法律规避行为的效力进行判断。

【全文】法宝引证码CLI.A.1245495    
  一、金融衍生品的法律规制现状
  国际上对金融衍生品的规制主要由国际组织颁布的行为准则组成,如国际清算银行巴塞尔委员会在1994年7月发表的《衍生产品风险管理准则》,以及国际互换和衍生产品协会IDSA颁布的交易标准范本。从各国的立法趋势分析,对金融衍生品的监管模式可分为机构型监管[1]、功能型监管[2]及二者兼具模式。在美国,调整金融衍生品的规制的法律主要是1936年《商品交易法》(Commodity Exchange Act, CEA),2000年《商品期货现代化法》(Commodity Futures Modernization Act, CFMA),美国1933年《证券法》(Secur-ity Act),1934年《证券交易法》,以及2008年金融危机发生后,奥巴马总统签订的《美国金融改革法案》。欧盟对金融衍生品的规制主要体现在各种“指引”(Directive)中,如投资服务指引(ISD)、金融工具市场指引(MiFID)、一级市场的指引、抵押品指引等。[3]
  目前,我国关于金融衍生品的规制主要由中国人民银行、银监会等行政机构颁布的行政规章组成,如中国人民银行颁布的《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》、《中国人民银行关于扩大外汇指定银行对客户远期结售汇业务和开办人民币与外币掉期业务有关问题的通知》、《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》、《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》、《远期利率协议业务管理规定》、《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》,银监会颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《中国银行业监督管理委员会关于修改〈金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法〉》的决定。
  在各类规制文本中,对金融衍生品的定义大同小异,大多认为“金融衍生品是一种金融协议(或称金融合约),其价值取决于一种或多种基础资产或指数的价值。”根据基础资产或指数的不同,金融衍生品的基本种类一般有远期、期货、掉期(互换)和期权。从法学上分析,金融衍生品交易首先被视为金融合同[4],体现为当事人就标的物的未来特定金融利益的给付达成的债权债务关系,受《合同法》调整。其次,金融衍生品交易是一种射幸合同[5]。第三,基于金融衍生品的特性[6],通常被纳入监管者权力的监管范围中。
  二、金融衍生品领域内法律规避的类型化分析
  法律规避意指行为人以表面合法的手段规避法律强制性规范的行为。法律规避必须符合三个要件:(1)行为人必须有规避的动机;(2)行为人采取了表面上合法的手段;(3)达到了规避强制性规范的后果。金融衍生品的法律规避是指金融衍生品交易中的生产者、中介机构凭借对金融衍生产品自身复杂性、技术性的信息优势,以表面上合法的方式规避强制性规范的行为。金融衍生品的法律规避特点有:
  (1)主体方面,规避的主体主要是金融衍生品的生产者以及中介机构;(2)动机方面,目的是为了规避市场准入制度或者规避税收或者规避衍生品交易中的信息披露的强制性规定;(3)手段方面,规避主体主要凭借金融衍生品自身的复杂性、技术性、专业性的信息优势得以规避强制性规则。
  对金融衍生产品创新中法律规避现象进行类型化的分析,兼具事实层面及规范层面的双重意义。在事实意义上,对金融衍生产品创新中出现的法律规避的现象予以逻辑上的划分,以期对实践中的现状有大致的了解。在规范意义上,类型化有助于寻求同类型法律规避行为的共通性,进而对不同类型的法律规避赋予不同的法律效果。对金融衍生产品创新中的法律规避行为予以类型化划分,目的是为了寻求法律理念与生活事实间的平衡,建立起规范正义与事物正义之间的桥梁。本文认为,金融衍生品领域的法律规避行为层出不穷,按规避的目的划分,可分为资格型规避、税收型规避以及信息披露的规避等。
  (一)资格型规避
  资格型规避是指规避者利用表面的合法手段规避监管层有关市场准入资格的规则。典型的规避手段有:(1)设立附属子公司。在美国中,由于SEC和CFTC仅对经纪交易商拥有管辖权,并不监管经纪交易公司的附属子公司,因此绝大多数的证券公司和期货公司都通过附属子公司进行场外金融衍生产品交易,以此来规避SEC和CFTC的监管[7]。(2)通过产品设计刻意规避监管。在美国衍生品只要满足以下四个条件,即可规避美国CEA监管:在发行过程中发行人必须收取衍生品的全部价格;衍生品的持有人除了支付衍生品的全额价格外不再支付发行人其他额外费用;发行人不要求遵守盯市制度相关要求;以及衍生品不被视为期货或商品期权[8]。又如:交易在合格契约参与人之间进行的前提下[9],利率互换产品(interest rate swap)只要符合以下两个条件中的一个即可免于CEA监管,一是契约不在交易场所(交易平台)达成[10];或者交易是在直接交易的电子化交易场所(交易平台)签订[11]。对衍生产品生产者而言,由于法律明确规定了以上豁免监管的条件,只要对产品的结构或者交易方式作出一定的调整即可达到规避衍生品监管的目的。以上这些规避手段,在美国衍生品监管的法律教材中常为作者所推崇[12]。(3)设立离岸公司。对于不允许在国内销售的金融衍生品,衍生品销售主体可以设立离岸公司,比如在百慕大等地设立公司,这样就可以规避本国政府的监管。(4)在我国,国外投行通过与国内商业银行的合作,共同销售或者变相销售以规避银监会的监管。(5)在我国,商业银行通过接受机构投资者直接指定非境内注册的机构作为背对背平盘交易以规避外资投行对我国国内企业的授信限制。
  (二)税收型规避
  从衍生品的发展看,规避税收的最典型是例子是货币掉期。在跨国投资中,本国政府为了保护本币外流,通常会通过征税的方法抑制外汇交易。比如:20世纪70年代,英国政府通过征税的方法来抑制先令的外汇交易。结果使得在伦敦借美元的成本高于在纽约。跨国公司就采用平行贷款和背对背贷款的办法来抵消征税的效应,降低了英国公司进行美元借款的成本。具体的做法是:对英国公司设在美国的机构,由美国公司给予美元贷款;而这家公司设在英国的机构,则从这家英国公司取得先令贷款。这样的安排有效地规避了外货交易税[13]。而今,货币掉期被许多企业视为的一种税收筹划。
  (三)信息披露的规避
  信息披露的规避,即规避信息披露的强制性规范,意指在金融衍生品的生产、销售环节,衍生品的生产者、定价机构、以及评级机构为了自身利益最大化,通过表面上合法的手段只披露相当少的信息,或者只披露一些无关重要的信息。比如,为了避免透明,一份完全由次级抵押贷款支撑的债券不叫次级抵押债券,它的名字叫资产支撑债券[14];在风险公告书中以商业秘密为由刻意不披露风险;或者只用小字号体披露风险等等。
  三、金融衍生品领域内法律规避的效力判断
  (一)效力判断标准
  传统法学认为,法律规避是指当事人以表面合法的形式,达到法律所禁止的目的;其特点在于:在动机方面,当事人的行为是为了达到法律禁止的目的;在手段方面,当事人所采取的手段为法律所允许;在后果方面,当事人的行为规避了监管者强行法的规定。传统法学对法律规避的效力判断主要有三种:(1)只要是法律规避即应无效;(2)按照保护经济弱者法律与保护经济安全的法律划分,规避前者无效;规避后者无效之要求甚微[15];(3)按照目的与手段划分,规避前者无效;规避后者仍有效[16]。
  本文认为,对于金融衍生品领域的法律规避现象,若实行“一刀切”无效的做法,忽略了法律规避在制度创新意义层面上的积极意义,不利于社会发展。根据制度经济学的理论,行为人规避的原因在于经济变化使得系统中出现了非均衡,从而为次级的制度创新创造了利润机会,最终可能导致基础制度安排的变化。[17]而且从历史上看,许多制度的创设都得益于法律规避[18]。相较于“全盘否定论”、“二分法”的做法在对待法律规避的态度上前进了一大步,但划分标准仍存在商榷之处。如:“保护经济弱者”与“保护经济安全”二者间具有相互交叉的内容,并非两种完全对立的价值判断,因此不存在“非此即彼”的选择。而“目的”与“手段”的划分,尽管在逻辑上得以周延,但忽视了规避的后果以及规避的强制性规范的绩效分析。
  基于以上分析,本文认为对于金融衍生品领域内的法律规避行为的效力判断,不能局限于传统法学“一分法”或“二分法”的理论框架,而必须综合考虑三大因素进行判断:(1)规避的后果;(2)被规避的强制性规范的类型;(3)被规避的强制性规范的效率分析。
  (二)类型化的效力判断
  基于上文类型化的分析,本文认为对于金融衍生品领域的法律规避现象,应该按照不同的规避类型予以不同的分析。

┌────────────┬──────────────────┬───────┐
│            │规避即无效             │       │
├────────────┼────────────┬─────┼───────┤
│            │监管成本        │     │收益     │
├────────────┼────────────┼─────┼───────┤
│规避市场准入      │C1           │     │P1      │
├────────────┼─────


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