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【期刊名称】 《时代法学》
论共谋共同正犯在恐怖活动犯罪中的适用
【英文标题】 On the Application of Complicity and Co-principal Criminal in the Crime of Terrorist Activities
【作者】 王林【作者单位】 西北政法大学反恐怖主义法学院
【分类】 刑法学【中文关键词】 共谋共同正犯;恐怖活动犯罪;分工说
【英文关键词】 common principal; crimes of terrorist activities; the theory of division of labor
【文章编码】 1672-769X(2019)04-0110-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 110
【摘要】

共谋共同正犯是一个存在争议的概念,根据共谋共同正犯理论,单纯的“谋议者”要按照“正犯”进行定罪、处罚。共同意思主体说、行为支配说等学说都无法充分说明共谋共同正犯的理论依据,需要引入“分工说”,在“不法”层面认定犯罪,在“有责”层面量刑。鉴于恐怖活动犯罪的法律性和超法律性,有必要在恐怖活动犯罪中适用共谋共同正犯概念。恐怖活动犯罪应该作广义理解,不但包括法定的恐怖活动犯罪和实质的恐怖活动犯罪,也包括极端主义犯罪。在认定共谋共同正犯中“谋议者”在共同犯罪中的作用时,要区分主观和客观两种导致没有实施犯罪实行行为的原因,真正做到罪责刑相一致。

【英文摘要】

Complicity in common principal criminal is a controversial concept. According to the theory of complicity in common principal criminal, pure “planners” should be convicted and punished according to the “principal criminal”. The theory of the subject of the common will, the theory of the domination of behavior and other theories can not fully explain the theoretical basis for the conspiracy of common principal criminals, so we need to introduce the theory of division of labor, identify the crime at the level of “lawlessness”, and measure the punishment at the level of “responsibility”. In view of the legal and extra-legal nature of the crimes of terrorist activities, it is necessary to apply the concept of co-principal criminals in the crimes of terrorist activities. The crime of terrorist activities should be broadly understood, including not only legal crime of terrorist activities and substantive crime of terrorist activities, but also extremist crime. In determining the role of the “planner” in the joint crime, we should distinguish between subjective and objective reasons that lead to the non-execution of the crime, and make the guilt and punishment consistent.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270159    
  2014年3月1日21时20分左右,云南省昆明市火车站发生了一起以阿不都热依木·库尔班为首的暴恐团伙组织、策划、实施的严重暴力恐怖事件。此案共造成平民29人死亡、143人受伤。2014年9月12日,昆明市中级人民法院一审宣判,分别以组织、领导恐怖组织罪、故意杀人罪,数罪并罚判处被告人伊斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提死刑,剥夺政治权利终身;以参加恐怖组织罪、故意杀人罪,数罪并罚判处被告人帕提古丽·托合提无期徒刑,剥夺政治权利终身。2014年10月31日,云南省高级人民法院二审维持了原判。
  在实施昆明火车站暴恐袭击前,伊斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提三被告由于涉嫌偷越国境在云南省红河州沙甸被捕,以上三人被抓获后并没有如实交代此暴恐团伙准备在昆明火车站发动暴恐袭击的计划。在无法和以上三人取得联系的情况下,其余五人乘车到昆明火车站发动了暴恐袭击。虽然伊斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提三人没有亲自参与实施昆明火车站的暴恐袭击,但是在发动袭击前,他们与其他暴恐团伙成员共同谋划、策划了针对昆明火车站的暴力恐怖袭击,所以无论是检察机关还是法院的一、二审判决都认定三被告故意杀人的罪名。依据我国《刑法》第232条的规定,故意杀人罪的法定刑是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。从三被告因故意杀人罪被判处死刑立即执行的判决可以看出,三被告在故意杀人的共同犯罪中并不是单纯起到帮助或者教唆作用,而是在故意杀人的共同犯罪中起到主要作用,是主犯。要很好地解释这个问题,就必须引入存在争议的共谋共同正犯理论。
  一、共谋共同正犯理论的主要争议
  通过研读“共谋共同正犯理论”的相关文献,其争议的焦点主要集中在以下几个方面:
  (一)支撑理论的基础
  关于共谋共同正犯理论的理论合理性,很多学者都试图为其寻找理论依据,主要有以下几种:协心协力作用说、共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说等,各种学说都有一定的道理,但是也都有一定的缺陷,不能完全说服对方[1]。上述几种理论实际上可以分为下面几种类型:
  1.主观说
  协心协力作用说和共同意思主体说有很大的相似性,完全可以把二者归为一类。上述两种学说都侧重于主观方面在联通两种不同行为中的作用,都只是重点关注主观方面和客观方面,没有顾及到客观行为的限定作用,因此是片面的。人的思想和想法是一种最难把握的东西,随意性很强,这和刑法要求的规范性和可衡量性是矛盾的,单纯考虑“意思”标准的结果会造成被认定为“正犯”行为的“谋议”行为无限扩大,共谋共同正犯行为“泛化”,共谋共同正犯理论也就丧失了坚实的基础,不可能获得长久的生命力[2]。因为按照这种纯粹的主观意思说,任何谋议行为和实行行为,任何教唆行为和实行行为,任何帮助行为和实行行为都有意思联络,都是一个意思共同体,把上述行为都认定为“正犯”行为显然是不合理的。
  2.类似说
  间接正犯类似说借鉴了间接正犯的理论,认为“谋议”行为是和间接正犯行为相似的行为。为何要借用间接正犯理论来论述“谋议”行为正犯化的合理性?笔者以为,一方面,二者有一定的共同点,即“间接性”或者“非直接性”,间接正犯和“谋议者”都没有直接作用于行为对象,可以说都没有物理性的联系,都是通过“媒介”实现自己的主观目的;另一方面,间接正犯理论已经是一个比较成熟的理论,有比较广的民众认可度,利用间接正犯理论进行类比,更容易被理解和接受。但是,间接正犯类似说的最大缺陷是其类推性,因为间接正犯和共谋共同正犯还是有本质区别的,间接正犯中行为的直接实施者只是幕后人物的一个“工具”,行为的直接实施者或者不具有刑事责任能力,或者在主观上没有过错,就像让一个没有辨认和控制能力的精神病人去杀人、医生让不知情的护士给病人注射毒夜,无论是精神病人还是护士都是“工具”,他们在意志上是不自由的,没有选择的余地。根据古典刑事法理论,国家对一个人施予刑事处罚,是对他自由意志的尊重,行为人在可以自由选择的情况下选择违背法律规范,就要承担相应的法律后果[3]。因此,在间接正犯中,行为的直接实施者是不需要负任何刑事责任的,而幕后的操纵者要承担“正犯”的责任。而在共谋共同正犯中,“谋议”人虽然没有实施后来的实行行为,但是他们对整个犯罪计划是明知的,在意识上也不存在瑕疵,要对后来的实行行为负共同的责任。可见,间接正犯和共谋共同正犯还是有本质差别的,利用间接正犯来论证共谋共同正犯的合理性是缺乏说服力的[4]。
  3.客观说
  行为支配说可以说是客观说的代表,协心协力作用说和共同意思主体说的最大缺陷是过于注重行为人的主观方面,行为支配说对上述两种学说进行修正,引入“行为”和“支配”这两个核心概念,可以说是一种进步,也更具有说服力。“行为”的概念表明行为支配说注重客观方面的考察,犯罪行为是犯罪意识的外在表现,和犯罪意识相比,犯罪行为更容易规范化,也更容易衡量。“支配”的概念表明行为和行为之间有控制与被控制的关系,通过“谋议”行为对“实行”行为的支配,把二者联系起来,进而把“谋议”行为正犯化。但是,行为支配说也是有缺陷的,单就“支配”而言,我们就很难明确地界定“支配”的内涵和外延,而且一个行为人只是参与“谋议”,为何还会对实行行为人起到控制效果,如果这种“支配”达不到控制与被控制的效果,我们就很难说是“支配”,但是如果达到了控制与被控制的效果,就很难说实行行为人还有意志自由,如果被控制人没有了意志自由,那么这种情形就变成了间接正犯,而不是共谋共同正犯。另外,在“谋议”人和实行行为人之间没有任何这种支配关系时,就一定没有共谋共同正犯存在的余地?毕竟“支配”是一个很难把握的概念,如果严格依据行为支配说,可能会不恰当地缩小共谋共同正犯的成立范围。北大法宝
  笔者以为,上述几种学说都不能很充分地论证共谋共同正犯的合理性,需要另辟蹊径,为共谋共同正犯的合理性寻求理论支持。
  (二)共谋共同正犯的分类
  关于共谋共同正犯的分类,有学者将其分为“首谋型”“平等型”和“追随型”三种类型。“首谋型”是指共谋共同正犯在犯罪组织、集团中占据组织、领导地位,或者在一般共同犯罪中起主要作用;“平等型”是指共谋共同正犯在一般共同犯罪中和犯罪的实行行为人起到同样的作用,不存在特别大的落差;“追随型”是指共谋共同正犯在一般共同犯罪中起到次要的作用[5]。可见,上述分类主要是从行为人在共同犯罪中的作用展开的,笔者以为这种分类方式混淆了不法和责任的认定顺序。
  有法谚云“不法是客观的,责任是主观的”,如果不考虑目的犯、表现犯、倾向犯的存在,这句话还是很有道理的[6]。我们对共谋共同正犯的认定首先应该从不法层面展开,这是一种一般认定,主要关注共谋共同正犯的犯罪构成要件和成立范围。而对共谋共同正犯者的责任认定是具体认定和特殊认定,是在认定某人是共谋共同正犯的情况下,再考察其在共同犯罪中的作用,确定其刑事责任和应受到的刑罚。上述“首谋型”“平等型”“追随型”的分类是在认定共谋共同正犯成立的情况下,确定具体刑事责任的分类标准,而不是在不法层面的分类标准。
  而且上述分工本身也是不科学的,从文义解释的角度分析,该当共谋共同正犯要具备以下几点:第一,有共谋行为。共谋者应该在两人以上,共谋的内容应该包括犯罪计划、分工等具体的内容,而不能仅仅是简单的犯意联络,如果仅仅是简单的犯意联络,比如说,仅仅说以后要一起犯罪或者犯某种罪,这就是单纯的犯意表示,还不能进入犯罪的视野,是一种情节显著轻微、危害不大的非犯罪行为[7]。第二,有部分共谋者参与了实行行为。参与共同谋议的人,有一部分人继续向前实施所谋议的犯罪实行行为,而另一部分参与谋议人由于主观或客观的原因,可以是因为害怕或者悔改等主观原因中止继续实施犯罪,也可以是因为客观原因不得不放弃继续实施犯罪的计划,如上述昆明火车站3.01暴恐案中的三个人就是因为在实施暴恐活动前被警方抓获,不得不放弃在昆明火车站实施的暴恐犯罪。需要注意的是,没有参与犯罪实行行为的共谋者和预备犯、中止犯、未遂犯的区别与联系。
  1.共谋共同正犯与预备犯
  预备犯只能存在于犯罪的预备阶段,是准备工具、制造条件的行为,由于客观原因没有继续实施犯罪。和预备犯相比,共谋共同正犯只是一种“谋议”行为,可能都没有准备工具、制造条件的行为。根据《刑法》的相关规定“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,而共谋共同正犯应该按照“正犯”来处罚。
  2.共谋共同正犯和中止犯
  中止犯不但可以存在于犯罪的预备阶段,也可以存在于犯罪的实行阶段,即预备阶段的中止和实行阶段的中止,而且中止犯是自动停止犯罪。共谋共同正犯在“谋议”后也可以是自动停止实施犯罪实行行为,在这一点上,二者有相似之处。然而,共谋共同正犯在“谋议”后仅自动停止自己的实行行为,却并未采取积极地措施,中止其他共同犯罪人的实行行为。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除刑罚;造成损害的,应当减轻处罚。但对于共谋共同正犯仅停止自己的实行行为的,并未有从轻、减轻或免除处罚的规定。
  3.共谋共同正犯和未遂犯
  未遂犯只能存在于犯罪的实行阶段,只是由于意志以外的原因不能继续实施犯罪,共谋共同正犯也存在由于意志以外的原因不得不停止继续犯罪的实行行为的情形,在这一方面二者有相似之处。但是,共谋共同正犯不能存在于犯罪的实行阶段,这是二者最大的区别。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于共谋共同正犯,并无此规定。
  总的来说,“首谋型”“平等型”“追随型”这三种对共谋共同正犯的分类,是从作用的角度对共谋共同正犯的分类,是一种责任的分类,而不是从“不法”的角度对其按照分工进行分类,这是对“不法”和“有责”认定顺序的颠倒。这种分类方法是在认定共谋共同正犯成立的前提下,对共谋共同正犯人的作用进行认定。笔者以为,对共谋共同正犯进行分类有很大的难度,也完全没有这个必要,我们需要做的是在认定共谋共同正犯成立后,对其在共同犯罪中的作用进行认定,从而准确定罪量刑。因为,即使都被认定为“正犯”,其在共同犯罪中的作用也是不一样的,也有主犯和从犯之分。
  二、认定共谋共同正犯的路径
  从字面意思来理解,“共谋”和“正犯”之间是有鸿沟存在的,有观点认为不可能把所有的共谋者都认定为正犯。因为这种观点认为,谋议者被认为是正犯对其进行量刑,会和预备犯、中止犯、未遂犯的量刑形成不合理的反差。根据“以刑制罪”的理论,如果一个人依据其犯罪性质、情节和恶劣程度,不需要判处很重的刑罚,那么就不需要定位阶比较靠前的罪名,而是寻求位阶比较靠后的罪名定罪,当然这两个罪名是有交叉关系的,并没有特别明显的分界线。例如,组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪这两个罪名之间就存在竞合关系,因为在组织卖淫罪中也包括“容留”的手段,但是两个罪名的法定刑的差距比较大。在司法实践中,很多时候检察机关以组织卖淫罪提起公诉,审判机关出于“以刑制罪”的考虑,往往会以容留、介绍卖淫罪作出判决[8]。按照“以刑制罪”的思想,如果谋议者在共同犯罪中起的作用不大,就不能认定为正犯,只有发挥重要作用的谋议者才能认定为正犯。但是,如果我们不把没有起到重要作用的谋议者认定为正犯进行处罚,就很难找到对其定罪处罚的法律依据,因为单纯的谋议行为既不是传统的预备行为,更不是实行行为。但是单纯的谋议人在推进整个犯罪进程中也起到不可替代的作用,如果不对其施以刑事处罚也是不合理的。因此,笔者以为认定共谋共同正犯要把握好以下路径:
  (一)实质刑法观路径
  实质刑法观是和形式刑法观相对应的概念,是对刑法基本问题、基本方法、基本目的、基本价值在实质主义角度的看法。“实质刑法观包括实质犯罪论和实质刑法解释论,实质犯罪论认为,刑法应该建立以形式的、定型犯罪论体系为前提,以实质可罚性为内容的犯罪论体系,构成要件的判断应该从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害,对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种实质角度进行。实质刑法观的基本方法是理性方法和实质方法,提倡实质主义的思考模式。”[9]对共谋共同正犯按照正犯追究刑事责任就是贯彻实质刑法观的体现,追究谋议者的刑事责任是因为从实质判断上达到了值得科处刑罚的法益侵害。当然,实质犯罪论和实质刑法解释论是一个体系的两个方面,坚持实质犯罪论就必然会坚持实质刑法解释论。笔者以为,在恐怖活动犯罪领域我们有必要坚持实质的刑法观,对恐怖活动犯罪涉及的一些概念,也要依据实质刑法解释论进行解释。例如,对《刑法》第120条之五规定的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪中的“服饰、

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