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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
实质合并破产制度适用实证研究
【副标题】 以企业破产法实施以来76件案例为样本【作者】 王静蒋伟
【作者单位】 江苏省南京市中级人民法院清算与破产审判庭{庭长、江苏省审判业务专家}江苏省南京市中级人民法院清算与破产审判庭{审判员}
【分类】 破产法
【中文关键词】 关联企业;实质合并;认定标准;破产程序
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 3
【摘要】 关联企业实质合并规则运用在我国破产实践中逐渐增多,该规则的规范适用成为破产司法实践的难点在对企业破产法实施以来实质合并破产案件实证分析基础上,比较域外探索,可以构建我国实质合并规则的综合认定标准。相较于单独破产,实质合并破产程序更为复杂,应关注其程序启动方式、合并申请审查、管理人选任、程序期限起算点等重点问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1270093    
  
  企业集团的出现有利于生产要素优化配置,创造规模经济,符合社会化大生产的要求,也顺应了经济一体化、全球化的发展趋势。因企业集团关联关系及内部交易对外具有一定隐蔽性,这也为关联成员间进行不当利益输送、损害债权人利益打开方便之门。这种商业危害可能在企业发展过程中长期存在,难以为外届及时察觉,直至财务危机全面爆发,殃及众多债权人。为解决人格高度混同的关联企业破产问题,美国在长期司法实践中逐渐形成了实质合并规则(Substantive Consolidation Doctrine)。实质合并规则是指将多个集团关联企业视为一个单一企业,合并资产与负债,在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序,各企业的法人人格在破产程序中不再独立。[1]其法律效力对外将关联企业的财产合并为破产财产统一对不同企业成员债权人清偿;对内关联企业之间的债权债务关系消灭。
  一、实质合并破产的司法现状与困境
  我国对于关联企业的立法规制主要散见于公司法、证券法、税法等部门法。这些法律制度均以公司正常存续为前提,但对于关联企业出现破产原因,如何集中清理债务或进行重整挽救,立法未作具体制度安排。学理上,基于公司独立人格制度的维护,对关联企业破产适用实质合并规则也存在质疑。[2]虽然我国破产法未规定实质合并规则,但实践需求使得这一规则的适用并不鲜见。
  经检索全国企业破产重整案件信息网、中国裁判文书网2007年至2018年案件以及最高法院、江苏、浙江、广东、安徽等地高级法院公布的破产典型案例,笔者搜集到企业破产法实施以来至2018年关联企业实质合并破产案件共计76件。
  从案件年度分布情况看,2014年之前案件数量在个位数徘徊,2014年之后,案件数量大幅增长,特别是近两年明显增多,2017年突破两位数,2018年攀升到30件。(详见图一)
   (图略)
  图一全国法院实质合并破产案件受理数量趋势
  从区域分布看,数量最多的地区为浙江,共有19件,占比约25%;江苏和重庆居次,均为10件,约占13%。(详见图二)江浙等地区案件数量较多,一方面与该区域破产案件总数位居全国前列,且审判工作勇于探索,大胆创新相关;另一方面也在一定程度上与地域经济活跃度、企业类型相契合。在破产主体性质上,浙江实质合并的破产企业几乎均为民营企业;反观江苏,苏锡常等苏南地区实质合并的破产企业绝大多数也为民营企业,但南京等地区国有企业则占据了一定比例,这不仅反映了地域经济结构特点,也说明部分民营企业内部治理不尽规范,互联互保情况较多。
   (图略)
  图二全国法院实质合并破产案件区域分布
  从进入实质合并破产程序个案中的关联企业数量看,多数案件为10家以下,共计62件,占82%,其中较为常见的为2家,这类数量为22件,占29%;超过10家的案件有14件,占18%,目前关联企业数量最多的案件是辽宁辉山乳业集团实质合并重整案[3],达83家。(详见图三)
   (图略)
  图三全国法院实质合并破产案件关联企业规模
  从破产程序的类型看,合并重整53件,占70%;合并清算21件,占27%;合并和解2件,占比3%(详见图四)。重整制度是破产法为适应生产社会化的发展,建立起来的再建型债务清理制度。合并重整占绝对多数,原因在于企业集团与重整在生产社会化的背景下,具有天然的密切联系。一方面,集团企业通常拥有较为完整的产业链,本身具有良好的营运价值基础,具备重整条件;另一方面,集团企业规模往往较大,以致“大而不能倒”,重整能够将社会震荡降到最低。
   (图略)
  图四全国法院实质合并破产案件程序类型
  规则的缺失容易造成司法适用的混乱。实质合并规则是否适用、如何适用,关乎破产程序各方主体利益。除了对公司独立人格制度这一核心问题所持的关注外,对实质合并规则适用的担忧还包括:强迫某一类债权人与集团偿债能力较弱的某一成员的债权人平行分担债务,可能对这一类债权人不公平;给债权人整体带来的节余或益处是否大于对个别债权人造成的间接损害。[4]司法实践中,已出现债权人以实质合并规则适用不当侵害其权益为由主张赔偿损失的案例。[5]该案据报道是我国管理人因履职不当被诉第一案,引发各方高度关注。
  实质合并破产规则全面否定关联企业人格,兼之破产程序的终局性、不可逆性,对其适用自应慎重。最高人民法院也注意到该问题,明确提出要审慎运用实质合并破产规则,以单独破产为原则,实质合并破产为例外。实质合并破产规则适用的正当性、实体标准及具体程序设计是破产法学界和实务界亟需认真对待的问题。
  二、实质合并破产制度的适用价值
  公司独立人格和股东有限责任是公司法人制度的两大基石。这两项原则的确立和结合,鼓励资本聚集开展经营事业,促进市场经济繁荣发展的同时,也可能被股东滥用,以逃避债务,牟取不当利益。为矫正公司及其股东与债权人之间的利益失衡,公司法人人格否认制度应运而生。通过揭开公司面纱的事后救济,在个案中经实体判决否认公司的独立人格而将股东置于债权人面前承担责任,从而使公司大厦中利益失衡的股东与债权人再度获得利益平衡。揭开公司面纱仅仅是修复公司法人独立人格和股东有限责任之墙上的“破损之洞”,并不是要将这座坚固的大厦摧毁。司法实践中应当防止在执行阶段直接将该公司判决的既判力及执行力扩张至股东。[6]据此,法人人格否认制度亦无法适用至具有概括执行属性的关联企业破产程序之中。那么,实质合并破产规则是否具有正当性,其适用是否会动摇乃至摧毁公司法人制度基石?笔者认为,该规则虽脱胎于公司法人人格否认制度,但在破产法土壤中已孕育出独立的法律品格。
  公司人格否认诉讼着眼于公司正常存续状态下单个债权人的利益保护,实质合并破产程序则是人格高度混同的关联企业在丧失清偿能力状态下公平清偿全体债权人的司法程序。实质合并破产程序不单单解决个别债权清偿问题,更需要遵循破产法的公平和效率原则,调和债权人、债务人及其股东之间的利益冲突和关联企业不同成员的债权人受偿竞争,实现各方整体利益乃至社会利益的最大化。倘若能够在公司债务纠纷个案中运用公司法的人格否定、破产法的撤销权和无效行为等制度手段确定不当关联关系对于各债权人利益的损害,消除关联企业间不当利益输送对各自责任财产的影响,自无实质合并破产规则适用的余地。但关联企业的经济事实远非这么简单。我国市场经济信用体系尚不健全,公司信用环境仍有待优化,特别是我国公司资本制度改革为认缴制后,大大降低了公司设立门檻,在鼓励大众创业的同时也为不诚信经营、投机经营提供了可乘之机。实践中不乏公司治理结构不健全、财务管理混乱、成员企业间资金拆借频繁,甚至公司的设立目的即用于恶意损害债权人利益的关联企业的存在。对于这类人格高度混同的关联企业的破产处理,其资产债务的清理往往需要付出相关利益主体难以承受的高昂财务和时间成本,甚至是徒劳无功的。实质合并破产有利于维护关联企业运营链条的完整性,提高财产处置价值和重整成功的可能性,同时有助于规范我国公司经营,弘扬竞争伦理和商业道德。如在江苏省纺织进出口公司实质合并破产重整案[7]中,法院适用实质合并规则的理由不仅在于关联企业人格高度混同,区分成本过高,严重损害债权人公平受偿,也为了彰显企业破产法维护社会主义市场经济秩序的立法宗旨。
  因此,基于关联企业“统一经济体”这一经济事实的调整需要和成本收益的考量,实质合并破产规则有其独立的适用价值。这也是破产法公平、效率原则和社会利益立法本位所赋予的。该规则的统一适用对于补齐我国市场主体退出机制短板,营造高质量营商法治环境亦具有积极的现实意义。
  三、实质合并破产的标准认定
  (一)我国实质合并破产标准认定的早期实践
  关联企业法人人格混同曾一度是法院作出实质合并破产裁定所依据的主要乃至唯一理由,也是司法实践所采纳的主流标准。典型案例以闽发证券实质合并破产清算案、纵横集团实质合并破产重整案等为代表。
  在2008年福州市中级人民法院审理的闽发证券实质合并破产清算案[8]中,法院主要从以下五个方面分析:一是出资虚假,关联企业成员的登记股东并未实际出资,其注册资本金均来自实际控制人;二是机构、人员混同,关联企业间是“一套人马,两块牌子”,办公场所相同,高管人员同一;三是营业混同,关联企业成员实为实际控制人经营部门;四是资产混同,关联企业成员主要按实际控制人指令与其合作经营业务,相互间资产混同;五是负债混同,关联企业成员对外债务基本系对实际控制人负债,认定闽发证券的关联企业成员不具有独立意志和独立财产,故应适用实质合并规则进行破产清算。2009年绍兴市中级人民法院审理的纵横集团实质合并破产重整案[9]主要从财务、人员、场所、资产等六个方面分析认定各关联公司人格高度混同,决定实施实质合并重整。
  以法人人格混同作为适用实质合并规则的标准亦被最高法院相关裁判所采纳。在烟台银行与烟台金属材料交易中心有限公司欠款纠纷再审案[10]中,最高法院认为,如债权人关于债务人与其关联企业人格严重混同的主张成立,则关联企业的财产当属债务人破产财产的一部分,应当由管理人通过实质合并破产等有关制度将其纳入到破产财产中一并管理和处分,而不能仅以此部分破产财产优先满足于个别债权人受偿,否则,将与破产法公平受偿的基本原则相违背。
  (二)美国法院如何认定实质合并破产标准的经验借鉴
  如前所述,实质合并规则虽源于公司法人人格否认制度,但有其独立个性,两者之间不能简单等而视之。实质合并规则的适用对各方利益影响甚巨,仅以关联企业人格混同作为实质合并破产适用标准,最大弊病是有忽视各方主体利益衡平之嫌。如有学者认为单一标准“一个突出的问题是实质合并裁定标准中未能对异议债权人权益保护作出回应”。[11]这种做法不但危及实质合并规则的独立性,而且在没有其他制衡因素的约束下容易导致实质合并规则滥用。
  也正是基于以上考量,美国实质合并破产规则经历了由宽松的单一标准逐渐向严格的综合标准演进的过程,通过一系列经典案例逐步完善实质合并破产规则的适用。美国实质合并破产规则发端于1941年Sampsell案,法院基于债务人设立公司系为转移财产,逃避债务,存在欺诈行为,判令将债务人和设立的公司合并破产。该案判决主要基于美国公司法中揭开公司面纱制度与欺诈性财产转让规范。1966年Chemical案在法人人格混同标准基础上提出了一项新的标准:资产分离困难标准,即关联企业间的财务状况难以厘清,以至达到“令人绝望的混同”的地步,法院将倾向于适用实质合并破产。该案从人格混同标准逐渐向权衡各方当事人利益保护进行转移。1988年Augie/Restivo案在之前司法实践基础上又创设了两项新的标准:一是债权人期待标准,债权人在提供信用时是否将各关联企业实体视为一个经济体,如果债权人在和其中一个实体交易时不知道这些实体之间的关联关系而只基于对方的独立法人地位的信赖进行交易,则缺乏足够理由适用实质合并破产。二是债权人收益标准,各关联企业间的资产债务是否严重混同,以至于实质合并破产将使所有债权人受益。2005年Owens Coming案,法院认为实质合并破产必须满足以下两种情形之一:(1)破产申请之前,作为债务人的关联企业如此无视企业独立人格以至于他们的债权人必须要打破企业间的界限,将之视为一个实体;(2)破产程序启动后发现,债务人资产债务混同十分严重以至于将彼此区分会花费巨大成本,损害所有债权人的利益。[12]
  (三)我国实质合并破产标准的确立
  为规范实质合并规则适用,2018年3月最高人民法院制定的《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)中明确了实质合并破产适用原则及标准,即采用审慎原则和综合标准。
  1.实质合并破产的适用原则
  在合并破产主体范围上,实质合并规则的适用应遵循例外原则。即尊重企业法人人格的独立性,以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则,实质合并破产适用仅为例外。在关联企业法人人格高度混同的前提下,关联企业成员还应当分别或在整体上达到破产界限。对于整体上达不到破产界限的,即便出于维护关联企业整体营运价值需要,将部分不具备破产原因的关联企业成员合并纳入破产程序,也应在尊重不具备破产原因企业及其债权人的意思自治的基础上,方可适用实质合并规则。
  在救济手段选择顺序上,实质合并规则的适用应遵循底限原则。对于不当利用关联关系损害债权人利益的行为规制,依照对相关主体权益影响程度,破产撤销权、无效行为、公司人格否定及实质合并规则构成了由弱到强的递进救济制度体系。法律救济手段的选择适用应遵循比例原则,与其目的达成、法律后果、成本收益相匹配。对于个别关联交易或不当关联关系能够通过破产撤销权、无效行为和公司人格否定制度予以纠正的,应当优先适用。[13]即实质合并破产应是穷尽其他救济手段后的最后选择。
  在不同关联企业成员的债权清偿上,应注意债权人的利益平衡。由于实质合并将不同企业成员的债权人合并为单一破产财产债权人的做法实际上改变了不同企业成员债权人之间的清偿基础,可能会损害不知情债权人的期待利益,尤其是有较高资产负债率债务人的债权人。[14]因此,实质合并规则应作为一种衡平的救济手段审慎运用。
  2.实质合并破产的认定标准
  实质合并破产规则所具有的公司法与破产法的复合属性决定了其适用应采综合标准。“法院在确定是否进行实质合并破产时考虑的因素往往不是孤立的、单一的,而是若干判断标准的结合”。[15]《会议纪要》虽然确立了实质合并规则适用的综合标准,但还需就具体构成要素作进一步分析。
  依照《会议纪要》第32条规定,只有同时符合“法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益”时,才能适用实质合并规则。从形式上看,上述规定类似于《公司法》二十条第三款关于人格否认制度的规定,参照公司法人格否认制度的构成要件,“法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高”应视为实质合并规则的行为要件,而“严重损害债权人公平清偿利益”系结果要件。如果关联关系的滥用未损及债权人的公平受偿利益,则实质合并规则没有适用的必要性。在债务人丧失清偿能力的情况下,关联关系的滥用往往必然会损害债权人的公平受偿利益。[16]
  对于实质合并规则的行为要件,多有学者在对美国司法实践考察基础上认为:首先,应重点关注关联企业之间的混同情形(法人人格混同标准);其次,还应当关注资产和负债的分离是否需消耗大量的成本与时间(资产分离困难标准)、债权人是否有同整个企业集团进行交易的合理期待(债权人期待标准)、合并破产是否有利于保护全体债权人的利益(债权人收益标准)等辅助性标准。[17]
  笔者认为,实质合并规则的调整对象是陷入经营和财务困境的人格高度混同的关联企业。法人人格混同标准以外的其他标准适用的前提均是关联企业人格高度混同。如债权人收益标准是就“合并”较之“区分”情况下成本收益高低的比较,作“区分”的前提是资产债务高度混同。因此,法人人格混同标准应是实质合并规则适用标准中的基本要素,其他标准则是基于法人人格混同标准前提下的辅助判断要素,目的在于衡平各方主体利益,避免实质合并规则滥用。
  从《会议纪要》第32条规定来看,包括了法人人格混同标准和资产分离困难标准。《破产企业集团对待办法》亦将资产分离困难标准视为判定关联企业人格高度混同的关键标准之一。从破产法的视角出发,实质合并规则对于人格混同程度的判断,更多基于法人财产混同的角度。在法人人格混同的情况下,如果能够区分彼此之间的财产,自可通过个别调整的方式实现救济。但若彼此之间财产难以区分,达到“令人绝望”的地步,此时仍试图花费高昂的成本作区分,势必损害债权人利益,故可认定关联企业人格高度混同,应作合并处理。需要指出的是,资产分离困难标准并非是要否定判断人格高度混同的其他因素存在。财产混同虽是判定实质合并破产的主要标准,但“名义混同”、“责任混同”、“意志不独立”也应当被视为判断人格混同的辅助因素。通常情况下,这些因素与财产混同是共存的,也能够为认定人格高度混同提供更为充实的证据。[18]
  在个案具体审查判断时,《会议纪要》第33条又规定,可以综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素。据此,《会议纪要》关于实质合并规则行为要件的构成还包括了债权人收益标准。至于债权人期待标准,实践中往往体现为个别债权人反对实质合并的抗辩理由。债权人的信赖仅是一种主观状态,其事实基础更多是围绕关联企业是否具有人格混同的外观,这又回归到法人人格混同的认定上。“名义混同”、“责任混同”等情形下,相对方确定无疑地认为自己是在与整个关联企业体进行交易,而且认为其交易的保障是整个关联企业的全部资产。[19]当然,债权人期待标准不作为类别性标准,并非是要否定其存在的必要性,在适用实质合并规则时,仍可为异议债权人提供一定的救济途径。
  综上所述,《会议纪要》关于实质合并规则行为要件的构成包括三项要素:法人人格混同标准、资产分离困难标准和债权人收益标准。在具体适用时,应基于审慎原则,综合上述三项标准适用实质合并规则。如《会议纪要》出台后的辽宁辉山乳业集团实质合并重整案中,法院即是按照以下标准审查并适用实质合并规则:首先,关联企业存在显著、广泛、持续的混同情形,构成法人人格的高度混同;其次,企业内部交易复杂、资产严重混同、账簿记载不清,适用破产法上的撤销权制度、无效行为制度等区分各关联企业成员财产成本过高,将损害债权人的实际清偿利益;再次,采用实质合并重整的审理方式,是对关联企业内在经济联系的尊重,确保全产业链的完整性,进而提升企业重整成功的可能性;最后,实质合并重整可以提高重整案件的审理效率,从实质上保护债权人公平清偿的利益。
  四、实质合并破产的程序设计
  (一)程序启动模式
  由于在破产程序启动之时,支持实质合并的因素并不一定很明显或很确定,因此,应当对实质合并的适用时点采取灵活规定,既允许在申请启动破产程序之时同时提出实质合并的申请,也允许在进入实体破产程序后提出申请。
  关于实质合并破产程序的启动模式,会议纪要未作出具体规定。实践中主要有三种模式:一是“分别破产、再行合并”;二是“一并申请、合并破产”;三是“个别先破、以点带面”。
  1.分别破产、再行合并
  该种模式是指各关联企业同时或先后进入破产程序,后经管理人、债权人等申请将关联企业纳入实质合并破产程序。这种模式是实质合并破产实践中最常见也是较为稳妥的模式。该模式下,关联企业成员均具备破产原因,通过分别进入破产程序,在管理人清产核资的基础上,能够较为清晰地把握关联企业内外部情况,有利于判断是否适用实质合并破产规则,而且也能够遵循审慎原则,避免将不具备破产原因的成员企业纳入破产程序。如在江苏省纺织进出口公司实质合并破产重整案中,根据债权人的申请,法院先后分别裁定受理江苏省纺织进出口公司及五家子公司破产重整,并指定同一管理人接管六家公司。管理人对六家公司清理后认为,六家公司存在人员、财务、业务、资产等人格高度混同的情形,据此申请对六家公司进行实质合并重整。
  该模式在程序衔接和效率上存在一定弊端。各关联企业成员先后进入破产以及破产申请受理与实质合并申请受理分离,需要协调统一各关联企业成员破产程序的有关事项。各关联企业成员均符合破产原因往往也意味着企业集团“病入膏肓”,负债较重,进入破产程序迟滞,一定程度上可能会影响破产挽救功能的发挥。
  2.一并申请、合并破产
  此种模式是指申请人在关联企业进入破产程序之前已知晓其符合实质合并破产标准并就此提出申请,经法院审查裁定将所有关联企业实质合并破产。如在纵横集团实质合并破产重整案[20]中,法院在受理前的调查中发现纵横集团符合实质合并破产标准,认为对纵横集团及其五家子公司应当突破独立法人分别重整的原则,采用整体重整的方案。
  该模式的优势在于可以和行政清理、预重整等制度相结合,通过对关联企业困境提前介入,及时发现和评估是否符合实质合并破产的标准,并提出相应申请。如闽发证券实质合并破产清算案采取上述模式的背景因素,即在行政清算过程中,清算组发现该案所涉4家关联公司的资产、人员、经营等与闽发证券严重混同。[21]该模式因各关联企业成员同时进入破产程序,破产申请受理与实质合并申请受理合一,有利于程序事项的统一协调,但对于前期申请的准备要求较高。
  3.个别先破、以点带面
  该种模式是指个别企业先进入破产程序,其他关联企业由法院依职权裁定并入破产程序。因我国企业破产法对破产程序的启动采取“申请主义”,故该模式在我国司法实践中较为罕见。如沈阳欧亚实业有限公司实质合并破产案[22]就是先受理核心企业破产,管理人在接管中发现核心企业与其关联企业资产混同向法院提出建议,法院经审查后依职权裁定将关联企业并入核心企业破产清算程序,仅立一案号。
  这种模式虽然具有审理效率优势,但对于不具破产原因的企业,法院依职权将其纳入实质合并破产程序,存在倾轧法人独立人格,损害其利益的风险。实践中,亦有法院在该问题上明确恪守申请主义,深圳中院《审理企业重整案件的工作指引(试行)》(2019年3月25日发布施行)第四十五条第二款规定,关联企业个别成员已经进入重整程序,没有申请人对其他成员企业提出合并重整申请的,不适用合并重整。
  综上,实质合并破产程序的启动模式各有利弊,因案制宜,不宜一概而论,但共同点在于,不同于个别破产启动严格遵循申请主义,实质合并破产更需要法院注重发挥司法能动性,积极协调和引导当事人在厘清企业状况基础上,提出合并申请,尽快进入程序,避免影响实质合并破产制度功能的发挥。
  (二)合并申请审查
  现代程序保障理论认为,程序赋予利害关系人的权利、提供的程序保障应与关系人的相关利益大小、程序结果相匹配。公司法上的人格否认尚须经诉讼程序才能适用,而实质合并破产后果更加极端,应赋予利害关系人足够的程序保障权利。
  1.申请审查方式
  关于实质合并破产申请的审查形

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