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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
协议搬迁项目中不动产搬迁收购协议的性质和诉讼路径
【作者】 夏文浩李根
【作者单位】 南京铁路运输法院审判委员会{委员}、行政审判第三庭{庭长}南京铁路运输法院执行局{法官助理}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 协议搬迀;行政协议;民事合同;诉讼路径
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 75
【摘要】 协议搬迀项目中所签之搬迀收购协议性质如何认定,尚有不同认识。木文提出应考察特定协议是引用还是参照法律法规,协议缔结是行政权作用还是市场规律作用主导,协议主体是利益牺牲补偿关系还是平等伙伴关系等因素。搬迀收购协议本身无法采取一刀切的方式定性,但在诉讼路径安排上最好通过立法统一或者提出简明适用标准。现阶段对征收补偿协议宜采取通过行政诉讼,搬迁收购协议通过民事诉讼解决的方案。
【全文】法宝引证码CLI.A.1270091    
  一、问题的提出和研究范围的限定
  自1930年德国符腾堡邦行政法典首次明文承认公法协议以来,公法和私法协议的区分始终是一个困扰理论和实务的难题。可以说,除法制较为特殊之法国外,在承认公私法二元区分的法域,公法和私法协议区分问题都是无法回避的问题。德国如此,继受德国法的日本和我国台湾地区如此[1],我国大陆地区也不例外。公法协议争议进入我国司法实务时日尚短,该问题也就更为凸显。由于行政诉讼法第12条第1款第十一项的规定,“土地房屋征收补偿协议”属于行政协议怠无争议。城市化进程加速推进过程中[2],拆迁是基层政府最重要的行政任务之一。房屋是公民最重要的财产,土地更是农民的命根。近年来,涉及征拆的社会矛盾日益突出。在司法领域,涉拆迁行政案件数量逐年上升,如最高人民法院行政庭2016年受理的案件约有18%涉及集体土地征收,同时要求履行法定职责案件中,因土地征收、房屋拆迁引发的占70%以上[3]。但是,“拆迁”是一个笼统概念,除严格按照法律规定的“征收-补偿”模式外,实务中还有很多种类的拆迁活动。是否所有拆迁项目中行政机关所签订的协议均为行政协议?现行诉讼程序选择方案,是否真的适合用于审理所有拆迁协议纠纷,尤其是那些根本没有前置行政征收的“协议搬迁项目”?笔者认为,无论在实体法还是诉讼法层面,厘清上述问题的实益不言自明。
  为精确讨论,本文对研究范围和概念作如下限定:第一,笔者认可集体土地征地和国有土地上房屋征收项目中所签之“土地房屋征收补偿协议”,无论按照法律还是法理都应属于行政协议。本文所研究者限于没有征地批文或者征收决定或者拆迁许可的拆迁项目(以下统称“协议搬迁项目”)中拆迁人及其委托实施单位与被拆迁人签订的拆迁协议(以下统称“搬迁收购协议”)。第二,行政协议种类繁多,常见的有利益牺牲补偿类、公营造物利用类、私人参与公共服务类等,本文只讨论搬迁收购协议是否属于利益牺牲补偿类行政协议,或者说,与征收补偿协议的本质属性是否相同。第三,协议的性质与其名称关系不大。本文不问实务中该类协议的名称被写为拆迁补偿协议还是征收补偿协议或者其他,只问是否在协议搬迁项目中所签。第四,本文只讨论搬迁收购协议的性质,不涉及该类协议的订立、履行、解除、变更、适法、效力等问题。最后,根据合同法第二条第一款的规定[4],“合同”一词有明确内涵和外延,且“合同”是“协议”的下位概念。故除非引用或者特别指出,本文不使用“行政合同”这一表述。同时,本文中的公法协议仅指行政协议。
  二、案例引发的思考和用于思考的案例
  1990年颁布实施的行政诉讼法,以具体行政行为框定受案范围,并无行政协议概念。1996年,最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定双方当事人达成协议后,仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。此时所有拆迁协议纠纷均作为民事案件受理。2004年,最高人民法院颁布《关于规范行政案件案由的通知》,“行政合同”被视为行政行为之一种。2008年,湖南省人民政府出台《湖南省行政程序规定》,作为我国首部省级地方政府规章,引入了行政合同概念。此时,应有零星拆迁行政协议纠纷进入行政诉讼,但并非主流现象。直至2015年5月1日行政诉讼法经修订实施,仍有部分地区以2015年5月1日为界,将此日期之前签订的拆迁协议作为民事案件受理[5]。以上历史沿革至少说明,拆迁协议纠纷并非从一开始就是作为行政案件处理的。但是,落款在2015年5月1日之后的协议,无论是征收补偿协议还是搬迁收购协议,当前实务中基本都被纳入行政诉讼受案范围,只有少数例外。这一转变似乎发生在一夜之间。行政诉讼法修订前的例子已无需再举,以下简要叙述几则笔者在研究中搜集和思考的案例。
  (一)近期司法实务若干案例
  案例1.吴某诉南京市浦口区人民政府盘城街道办事处[6]
  原告与被告签订《浦口区征地房屋拆迁补偿安置协议》(实为搬迁收购协议),约定原告腾空集体土地上房屋由被告拆迁,被告给予货币补偿款。原告起诉要求被告支付299426.4元,被告辩称原告的诉讼事项不属于行政诉讼受案范围,应由有管辖权的浦口区人民法院按照民事纠纷处理。
  法院审理认为,涉案协议目的为环境整治项目建设需要,协议主体的一方为盘城街道力、,系行政主体为实现公共利益,应定性为行政合同,并据此作出判决。但法院对被告所提之抗辩未予以说理回应。
  案例2.汪某诉龙游县人民政府[7]
  龙游城投公司与龙游旧改办签订《委托书》,由龙游城投公司委托龙游旧改办实施某国有土地上房屋收购项目,龙游城投公司作为收购单位。原告汪某未提出收购申请,也未签订房屋收购协议,其房屋也未被拆除。2016年5月21日,龙游城投公司、龙游旧改办通知汪某,告知在2016年6月9日前未提交收购申请,未签订房屋收购协议的,不享受房屋收购特别奖政策。汪某以收购工作系由龙游县政府组织实施,强制收购行为侵犯其合法权益为由,向法院提起行政诉讼,请求确认龙游县政府以收购代替征收违法,判令龙游县政府按行政征收的法律规定依法进行征收工作。
  一审法院认为,房屋收购行为属于平等主体间民事行为,由此产生的争议不属于行政诉讼受案范围。
  二审法院认为,房屋收购行为系受龙游县政府委托而实施,不是自主商业行为,而是行政行为。
  最高法院认为,本案涉及的“征购”纠纷,并非因行政机关或者国有公司收购个别房屋引发,而系行政机关在旧城改造过程中,为实现公共利益和行政管理目标,以委托国有公司“收购”来代替应当依法进行的“征收”而引发。虽然该项收购协议名义上的签订主体是国有公司,但此种收购本身属于政府征收职能的委托,并服务和服从于旧城改造这一公共利益需要,因而此种收购协议也即具有了行政协议的属性……不宜完全否定此种“收购”模式的合法性。……此类收购行为和收购协议,如一审人民法院已经作为民事案件受理并裁判,亦无不可。
  以上两个案例,案例1为基层法院审理,土地性质为集体土地;案例2为最高法院审理,土地性质为国有土地。涉案协议均为搬迁收购协议,被告均提出了并非行政协议的抗辩,但法院最终未予采纳,而是认为涉案协议仍然属于行政协议。在案例2中,二审法院认为,收购系政府委托,是行政行为。最高法院说理涉及收购数量、公共利益和行政管理目标等要素,“因而此种收购协议也即具有了行政协议的属性”。笔者认为,行政机关之委托不限于行政委托,二审法院认为“收购系政府委托”即得出“是行政行为”结论,推理存有瑕疵;“此种收购本身属于政府征收职能的委托”的论断似乎依据并不充分,何以政府委托国有公司收购和拆除若干房屋,就属于征收职能的委托?是否同时具备收购数量、公共利益和行政管理目标要素,就必然属于行政协议?有无民事合同同时具备这些要素的可能?最高法院又表示“如一审人民法院已经作为民事案件受理并裁判,亦无不可”,笔者理解该说理内容良苦用心,但为何具有行政协议的属性,作为民事案件亦无不可?可见,搬迁收购协议是否属于行政协议,产生纠纷是否属于行政案件,仍有很多问题值得探讨[8]。虽然当前司法实务将搬迁收购协议纳入行政诉讼受案范围,已属“主流”和“通说”[9],但笔者认为其基础不够牢靠。
  案例3.张某等诉蒸湘区政府、衡阳市政府[10]
  衡阳市政府决定建设立新大道,明确蒸湘区政府为拆迁安置主体,蒸湘区政府指定蒸湘街道办事处办理。蒸湘区政府成立“立新大道东段征地拆迁建设蒸湘区协调指挥部”(以下简称指挥部)。衡阳市房屋拆迁管理办公室(以下简称拆管办)颁发拆许字(2007)第001号《房屋拆迁许可证》。2007年3月28日,指挥部与张某签订《城市房屋拆迁补偿协议书》及《房屋拆迁补充协议》。嗣后,张某等人诉至法院,诉讼请求包括判决拆迁补偿协议违法并撤销、强拆违法、赔偿等。
  最高法院认为,拆迁人与被拆迁人根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定达成的拆迁安置补偿协议,与征收人和被征收人根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定签订的征收补偿协议,性质完全不同。拆迁人与被拆迁人之间达成的拆迁安置补偿协议,属于平等主体之间签订的民事合同,不属于行政协议的范畴,发生纠纷应当通过民事诉讼途径解决,不属于行政诉讼的受案范围。
  本案为最高法院审理,土地性质为国有土地,涉案协议为拆迁许可项目中的拆迁协议。从本案说理可以看出,最高法院认可一些拆迁活动与征收补偿“性质完全不同”,并非只要是拆迁项目中所签协议一律属于行政协议。虽然我们不清楚该案合议庭遇本文所讨论之搬迁收购协议时对其性质会如何判断,但行政法规所明确规范的拆迁许可项目中拆迁人与被拆迁人所签之拆迁协议都被认定为民事合同,至少说明征收补偿活动以外之拆迁协议性质有可讨论的空间。
  (二)搬迁收购协议与征收补偿协议存在众多区别
  搬迁收购协议,与集体土地征地补偿协议和国有土地上房屋征收补偿协议有一些类似的地方,但更多的是区别。为方便表述,采用表格形式列明:

┌─────────┬─────────────┬─────────────┐
│  协议类型   │  搬迁收购协议     │  征收补偿协议     │
│  区别     │             │             │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  签订主体   │  多元         │  法定         │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  物权变动   │  否          │  是          │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  约定事项   │  搬迁、支付      │  补偿         │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  后续手段   │  无          │  强制拆除       │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  签订目的   │  拆除房屋       │  征收土地和房屋    │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  支付内容   │  对价         │  法定补偿       │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│  法律依据   │  无规章以上依据    │  法律、法规、规章   │
└─────────┴─────────────┴─────────────┘

  若搬迁收购协议一律属于行政协议,那么,是什么因素使它与存在众多明显而重要区别之征收补偿协议的性质相同?对此问题必须要提出相当具有说服力的回答。
  (三)若干虚拟案例
  我们在本小节先将搬迁收购协议抽象简化为以下公式:
  为了完成行政任务或目标,A行政机关与B-Z房屋所有人签订协议,A行政机关依照约定向B-Z房屋所有人支付搬迁收购款,B-Z房屋所有人依照约定将房屋交由A行政机关拆除,且房屋若在集体土地上则协议明确约定不涉及土地。
  下面,我们将根据该公式虚构一些案例,并考察协议性质。
  虚构案例1.将公式中的B-Z替换为B,土地限定为国有
  A政府办公大楼前有一房屋,所有权人为B, A政府与B协商购买该房屋并签订购房协议一份,转移占有后A政府拆除该房屋,办理各项手续后建设一新房屋用于行政服务大厅/信访接待大厅/某政府组成部门或办事机构之办公场所。例中所签协议性质为何?
  虚构案例2.将公式中的A替换为村委会,土地限定为集体
  某村委会与村民B-Z签订协议一份,约定村委会负责拆除村民B-Z房屋,整理土地后集中B-Z至特定区域利用拆除下来的建筑材料重新建设房屋交付B-Z。例中所签协议性质为何?
  虚构案例3.更换公式中双方当事人在协议中位置
  A政府有新旧两处办公大楼,旧楼因清理办公用房闲置,现因招商引资需要,B-Z与A政府协商购买旧楼,转移占有后B-Z拆除旧楼,办理各项手续后建设一饭店/宾馆/商业综合体。例中所签协议性质为何?
  虚构案例4.将公式中的拆除替换为直接租用
  A政府办公大楼前有若干房屋,所有权人为B-Z, A政府与B-Z协商租用并签订租赁协议,转移占有后A政府略加改造用于行政服务大厅/信访接待大厅/某政府组成部门或办事机构之办公场所。例中所签协议性质为何?
  虚构案例5.将公式中的房屋替换为普通动产
  为完成节能示范区指标,A政府与B-Z签订协议,A政府依约向B-Z支付收购款,B-Z依约将家’中白炽灯交付A政府集中销毁。例中所签协议性质为何?
  以上所虚构之五个案例,仅对公式中的部分要件进行了替换,甚至仅变更了顺序。多数人应该能够认可:例中所签协议均非典型行政协议,而是民事合同。若搬迁收购协议一律属于行政协议,是什么因素导致了它与虚构案例在性质上的区别?
  当然,或有论者认为虚构协议中部分或全部为行政协议。无论如何,本节所提设问的回答无外乎公共利益、行政任务、法律地位、标的物数量等,下一节内容将从理论上予以分析。
  三、搬迀收购协议并非一律属于行政协议
  实务中,以公共利益、行政管理任务、优益权、行政法上权利义务等行政协议标准衡量搬迁收购协议,或者出现难以契合的尴尬,或者存在循环论证的嫌疑。搬迁收购协议与征收补偿协议存在众多明显而重要的区别,将两者的性质划等号,显然过于简单粗暴。对此,笔者试图作以下批判与重构。
  (一)将搬迁收购协议纳入行政协议没有明确法律依据
  行政诉讼法从头至尾没有出现“行政协议”一词,显然是在刻意回避。该法第12条第1款第十一项的表述为“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第12条第1款第十一项规定的行政协议。”但该解释旋即在2018年2月8日被废止。《湖南省行政程序规定》93条第1款规定:“本规定所称行政合同,是指行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之间,经双方意思表示一致所达成的协议。”《江苏省行政程序规定》77条第1款规定:“本规定所称行政合同,是指行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人和其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议。”结合该两部规章所列举之行政合同种类,显然与行政诉讼法上之行政协议概念有差。首先,搬迁收购协议并非征收补偿协议,其既无前置的“征收”,协议中对价也非“补偿”。其次,搬迁收购协议的签订主体未必在法定职责范围之内[11],且仅涉及不动产物权及其对价的私法上权利义务[12]。因此,若要将搬迁收购协议解释为行政协议,要么在新出台的法律或有权解释中,搬迁收购协议完全符合其构成要件,要么就需要通过法理将其解释进入行政诉讼法第12条第1款第十一项的“等”字当中。这恐怕与很多人想象的不同。
  (二)搬迁收购协议与民事合同并不排斥
  这一命题只需举出一个属于民事合同的搬迁收购协议即可得证。通过本文第二节所举之案例,应可得出

  ······

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