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【期刊名称】 《法律适用》
论毒品数量计算在司法实践中的重构
【作者】 张汝铮郝银钟
【作者单位】 大连海事大学法学院{刑法学专业博士研究生},中国刑事警察学院{副教授}国家法官学院{副院长,博士生导师,教授}
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 毒品数量;计算;估算法
【期刊年份】 2019年【期号】 13
【页码】 52
【摘要】 在毒品犯罪司法实践中,毒品数量关系着被告人的定罪与量刑,计算毒品数量应慎之又慎。然现有法律仅对几种常见毒品设置定罪量刑的数量标准,司法人员在认定涉案的其他毒品数量时,往往由于缺乏具体的数量标准而面临量刑困境。新型毒品滥用趋势日渐突出的形势下,直接计算法与估算法均难以胜任审判需求,而简单的折算法亦有违罪刑责相适应原则。只有依据毒品种类折算涉案毒品数量,并采取“同种类毒品折算,不同类毒品从重处罚”的毒品计算方法,在保证司法效率的前提下,亦兼顾刑法的正义要求。
【全文】法宝引证码CLI.A.1270086    
  近年来,除刑法中规定的常见毒品,如海洛因、甲基苯丙胺的犯罪势头有增无减,各种新型毒品或混合毒品逐渐占据国内的毒品交易市场。毒品种类日渐增多、复杂,而现有法律文件中关于毒品数量标准的规定大量空白,给司法人员认定毒品数量带来极大的困扰。刑法中确立了毒品数量是对被告人定罪量刑的主要依据,但实践中,关于毒品数量的认定与计算方法却尚无定论。
  当前,根据《中华人民共和国刑法》规定,结合2000年《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2012年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》、2013年《关于常见犯罪的量刑指导意见》的毒品犯罪部分以及2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》,司法人员共计可直接认定33种[1]毒品的“数量大”和“数量较大”。在处理涉及这33种毒品的案件时,司法人员可根据查证属实的涉案毒品数量,再结合具体犯罪情节对被告人的毒品犯罪行为量刑。本文将这种认定毒品犯罪数量的方法称作“直接认定法”。
  在我国法律规定列管的麻醉药品121种,精神药品为149种,如果再加上被管制的非药用类麻醉药品和精神药品156种,[2]我国共计管制426种毒品,其中大部分毒品是没有明确的定罪量刑数量标准。为了破解这一难题,最高人民法院首先提出“估算法”。[3]运用“估算法”时,司法机关只能根据毒品犯罪案件具体情节,涉案的不同种类毒品数量,参考刑法规定的量刑幅度对毒品犯罪自由裁量。由于每个法官在衡量案情标准不一,由于缺少统一、明确的数量标准量刑,往往会出现同案不同刑的情形,于是2009年最高人民法院刑一庭发布的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》[4]以及2015年最高人民法院发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称“武汉会议纪要”),中又提出了“折算法”。[5]即如果一案涉及两种以上毒品的,可将不同种类的毒品折算成海洛因的数量。折算可依照刑法、司法解释及其他规范性文件中规定的定罪量刑数量标准进行,如果上述法律文件未规定,可参照2004年的《非法药物折算表》中规定的阿片类以及苯丙胺类毒品与海洛因的折算标准,将一些涉及药物依赖性强以及精神依赖性强的毒品折算成海洛因后累加计算,进而确定刑事被告人的量刑幅度。[6]
  上述谈及的计算毒品数量的方法主要还是针对“单方毒品”采取的计量方法,实践中还存在着大量的“混合毒品”。往往缉毒人员查获的毒品可疑物经检测发现,其中含有海洛因、美沙酮或者混合甲基苯丙胺、咖啡因等两种以上毒品的情形。因此在谈及毒品计算问题时,首先还要先解决混合毒品的定性问题。先为混合毒品定性,将其划归至某一类毒品后再来计算其数量。当前我国对混合毒品的定性问题作出规定的规范性文件有两部,一部是《大连会议纪要》,[7]另一部是两高一部于2014年颁发的《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》。[8]主要操作思路为,如果查获的物质中含有两种及以上毒品的,先确定其中是否含有海洛因或甲基苯丙胺,如果有,就按照该两种毒品确定该物质的属性,即将该物质直接确定为“海洛因”或“甲基苯丙胺”。如果在该物质中未检测到海洛因或甲基苯丙胺而检测到其他种类的混合毒品(如吗啡和咖啡因),那么就选择法律规定的定罪量刑数量标准低的毒品确定为该混合毒品的类型名称(混合物定性为吗啡)。因此,广义上的毒品数量计算问题还包括对混合毒品的定性。
  尽管“折算法”作为法院内部认可并推崇的计算不同种类毒品的方式,但实践中对该办法的使用呈现何种样态,司法实践中在办理涉及不同种类毒品犯罪案件时最终又是如何确定量刑。笔者利用中国裁判文书网,检索到37份法院的裁判文书样本来分析实践中计算毒品数量的方法。
  一、不同种类毒品数量计算的总体样态
  本文的样本取自中国裁判文书网,以“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”为案由,分别依关键词:“多种毒品”或“不同种类毒品”并限制时间段为从2015年5月至今,采取高级检索方式,搜到各地法院的一审判决书共计71篇。从裁判文书分布的地区来看,遍布北京、上海、河北、山西、新疆、湖北、浙江、贵州、广东、广西、青海、四川、海南省、直辖市、自治区,基本涵盖我国由南向北、由西向东的大部分区域。制作裁判文书的法院层级既有中级人民法院,也有县、区人民法院,样本基本上客观全面且具有代表性。其中有效样本58份,被剔除的文本表现为:重复样本6份、不同种类毒品用于吸毒的样本7份。根据裁判文书,本文将毒品数量的计算方法总结为如下若干情形:
  情形1:裁判文书中明确提出折算方法;情形2:未提折算但实际上仍按折算给出毒品总数;情形3:未折算,未计算毒品总量,涉案的不同种类毒品作为从重情节处理;情形4:未计算涉案毒品总量,仅表述“多次”“毒品数量大”;情形5:未折算,未计算毒品总量,也未提量刑从重。样本分析的具体结果可参见下表:

┌────────┬────────────────────────┬────┐
│5种具体情形   │案件信息                    │所占比例│
├────────┼────────────────────────┼────┤
│明确指出不同种毒│(2015)惠博法刑一初字第320号(2016)新23刑终48号,(│10%   │
│品计算数量时需要│2016)浙02刑终653号,(2016)粤1704刑初249号(2017) │    │
│折算      │黔27刑终161号,(20H)晋0421刑初124号       │    │
├────────┼────────────────────────┼────┤
│未提及折算,但实│(2015)鄂通山刑初字第86号,(2018)粤17刑终31号,(2│9%   │
│际上给出了折算后│015)汕城法刑初字第21号,(2016)粤0804刑初107号,(│    │
│的毒品总数   │2017)粤0904刑初644号              │    │
├────────┼────────────────────────┼────┤
│未折算,未计算毒│(2015)汕城法刑初字第82号,(2015)清城法刑初字第55│41%   │
│品总量,仅将不同│4号,(2015)清新法刑初字第329号,(2015)清城法刑初│    │
│类型毒品作为量刑│字第624号,(2015)惠城法刑一初字第681号,(2015)佛│    │
│情节从重处理  │城法刑初字第956号,(2015)穗荔法刑初字第1000号,(│    │
│        │2015)肇要法刑初字第17号,(2015)珠横法刑初字第74 │    │
│        │号,(2016)琼01刑初4号,(2016)粤1323刑初920号,(2│    │
│        │016)粤18刑终391号,(2016)粤1802刑初357号,(2016)│    │
│        │粵1322刑初535号,(2016)粵0904刑初377号,(2016)粤│    │
│        │1802刑初680号,(2016)冀刑终377号,(2017)桂03刑终│    │
│        │78号,(2017)粤1802刑初2号,(2017)粤1802刑初23号 │    │
│        │,(2017)粤1802刑初52号,(2017)粤0904刑初1116号,│    │
│        │(2017)粤09刑终242号,(2017)粵0904刑初131号   │    │
├────────┼────────────────────────┼────┤
│未计算涉案毒品总│(2015)琼海刑初字第188号,(2015)通川刑初字第213号│22%   │
│量,仅表述“多次│,(2015)海南一中刑一初字第25号,(2016)湘04刑初29│    │
│”“毒品数量大”│号,(2016)鄂2827刑初136号,(2017)粤01刑初226号,│    │
│        │(2017)晋0423刑初136号,(2017)粵0402刑初471号,(2│    │
│        │017)粵1803刑初70号,(2017)粤1802刑初677号,(2018│    │
│        │)粤0103刑初135号,(2018)粤08刑初26号,(2018)琼刑│    │
│        │终26号                     │    │
├────────┼────────────────────────┼────┤
│未折算,未计算毒│(2016)浙03刑初7号,(2016)沪0115刑初3605号,(2015│18%   │
│品总量,也未提量│)惠中法刑一初字第112号,(2016)粤1702刑初407号,(│    │
│刑从重     │2017)黔06刑初14号,(2017)豫0192刑初10号,(2017) │    │
│        │鄂0102刑初278号,(2017)湘0408刑初254号,(2018)粤│    │
│        │1621刑初348号,(2018)冀0426刑初1号       │    │
└────────┴────────────────────────┴────┘

  《武汉会议纪要》规定了海洛因作为不同类型毒品折算时的基准毒品,以折算累加的毒品总量作为量刑的根据。分析上述裁判文书样本,情形1明确提出不同种类的毒品计算时需要折算,而该情形只占全部样本的10%。情形2是指未提出折算,但法官在实际操作中是按照折算后的标准计量毒品的,该情形也占全部样本的9%。这也就是说,实践中贯彻《武汉会议纪要》精神的裁判文书仅占全部样本的1/3。这里需要指出的是,《武汉会议纪要》是2015年颁发,其中一条重要精神就是关于不同种类毒品计算数量时的折算问题。但由样本显示可见,多数情形下法官在计算毒品数量及量刑时,仍然是将不同种类的毒品作为量刑情节考虑,而非优先考虑折算方法。
  二、不同种类毒品数量计算的具体分析
  情形1, 6份裁判文书显示计算不同种类毒品的数量须折算,但具体折算的种类又不尽相同。其中4份裁判文书指明要将毒品折算成海洛因,[9]有1份文书中指出是将含有甲基苯丙胺成分的“麻谷”(甲基苯丙胺片剂)折算成甲基苯丙胺后计算;[10]1份文书中指出将其他种类毒品折算成甲基丙胺后计算。[11]
  情形2, 5份裁判文书中法官是直接给出了折算后的毒品总数。这种情形下,司法人员可能意识到在计算毒品数量时可以运用折算法,但该方法并不方便直接记载在判决书中,因此并未提到“折算”一词。
  情形3, 23份裁判文书中均未提出折算,仅在文中提出“犯罪行为涉及不同类型毒品”作为量刑情节,但具体表述又各不相同。例如有的表述为“查获多种毒品,且数量较大,量刑时可以酌情予以考虑”[12]或是“贩卖多种毒品,应酌情从重处罚”;[13]还有的表述为“贩卖多种毒品,依法应从重处罚。”[14]由上述不同表述可见,即使量刑时,“不同类型毒品”做为法官需要考虑的量刑情节,但不同地区、不同法官的适用标准亦不相同。有的将其作为“酌定”情形,而且有的法官认为“可以”适用,有的法官认为“应当”适用;也有的法官将其作为“法定”情形。究其本质,情形3表示出“估算法”在法官思维中仍然根深蒂固。
  此外,司法实践中对犯罪行为涉及不同类型毒品的处理,还存在两种情形:一是法官不对毒品的不同类型情形做评价,只是客观陈述各种毒品数量,不计算总量,而后统一概括为“毒品数量较大”“数量大”或“数量巨大”。例如在(2018)粤0103刑初135号裁判文书中表述,“被告人非法持有多种毒品,数量巨大,情节严重”。另一种情形是裁判文书中既未对多种毒品进行折算,不标注毒品总量,也未提量刑问题。只是在陈述查获的毒品数量后,直接对被告人定罪量刑。
  样本分析显示,司法人员对不同种类毒品数量的计算方式有较大的随意性。有遵循《武汉会议纪要》的精神,将不同种类毒品折算成海洛因后计算毒品数量的;有的不在判决书中使用“折算”用词,但实际上仍然将不同种类毒品折算后计算数量;有的不统计总数,而是将涉案的每一种类毒品的数量一一罗列,最后定性为“数量大”或者“数量巨大”,而后据此作为量刑情节对待;还有的仅将多种毒品直接作为量刑情节考量,这也是估算法的沿袭使用。
  由上述可见,实践中在计算毒品数量时,相同地域的法官计算毒品数量的方法趋同,但不同地区却形式各异。此种情形下,若要追求法律适用统一和判罚结果的均衡,无疑是为空谈。需要寻找解决之

  ······

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