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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
“失踪”的刑事法律定位及死亡认定释解
【作者】 赵学军【作者单位】 汕头大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 失踪;刑事法律定位;死亡认定;刑事推论
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 64
【摘要】 因“失踪”不是刑事法律规定的危害结果,实践中对致人失踪案件形成了不同的刑事处理方式,原因是对“失踪”的刑事法律定位和死亡认定方法存在误解。实际上,“失踪”仅仅是事实的“待查明”状态,并非案件事实。除了失踪人死亡得到确认的“失踪”具有刑事法律意义以外,“失踪”本身及其引起的经济损失和搜救费用不能引起刑事法律后果。死亡认定也无需“死要见尸”,应当通过刑事推论的方法,在法律思维方式下按照证据规则和逻辑法则推论死亡事实是否成立。
【全文】法宝引证码CLI.A.1270089    
  
  在生产作业、交通运输过程中,经常发生致人失踪的责任事故案件。[1]而在我国刑法中,因安全责任事故引发的刑事犯罪一般属于过失犯,均要求具有一定的危害后果发生。如《刑法》第134条规定的重大责任事故罪以发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果作为入罪条件,司法解释进一步明确了死亡、重伤的人数和直接经济损失数额等定罪量刑标准。除此以外的其他相关罪名,如交通肇事罪、重大劳动安全事故罪等也都将重大伤亡或财产损失作为定罪量刑的依据,同时没有任何一个罪名把致人“失踪”作为法定后果来规定。在这种情况下,如何对致人失踪的后果予以刑事法律评价,并对案件做出符合刑事法治要求的裁判,是当前司法实践中亟待解决的现实问题。
  一、致人失踪案件的刑事司法现状
  为探明致人失踪案件的刑事司法现状,笔者在中国裁判文书网共查询到相关刑事判决书46份。经统计发现,在这些刑事判决书中对致人失踪情形没有作出任何评价的占30.4%;[2]通过民事死亡宣告方式认定为死亡的占4.3%;将失踪后果转化为经济损失的占10.9%;将“失踪”事实等同为死亡后果而直接处罚的占13.1%;仅将“失踪”作为从重处罚酌定情节的占21.7%;对失踪后果作出死亡后果认定的占19.6%。司法实践中对致人“失踪”情形的刑事处理方式形成了分散化的态势,没有出现明显的集中化特点,说明办案人员对此类案件的认识还存在重大分歧。为了直观展示不同刑事处理方式的比例构成情况,可用以下饼形图来体现:
  “失踪”后果的刑事处理方式分布图
   (图略)
  司法实践中对致人“失踪”案件的不同刑事处理方式分别从不同角度为解决致人失踪案件提供了思路,但又同时存在不同程度的缺陷,有必要分别予以分析。
  第一种方式是对致人失踪情形不作刑法评价,即不将“失踪”作为犯罪后果,因而“失踪”不是定罪量刑的事实依据。这种方式以刑法没有具体规定为由,将致人失踪情形作无罪处理,也不作为加重量刑的依据。正是基于这种认识,实践中“海事案件大多定纷止争于民事和解或民事诉讼环节;相反,因人员失踪而移送案件至刑事司法机关的比较鲜见”。[3]
  【案例一】2010年8月20日6时20分左右,被告人李某驾驶“永平18号”从宜宾市翠屏区新村金沙江河段满载河沙驶往岷江准备停靠杨湾码头,因水流太急,被告人李某操作不当致船翻沉,船上7人全部落水,致使张某、周某、肖某某失踪,聂某某尸体在重庆被发现,经检验系溺死,其他人被渔船救起。法院以被告人李某在生产运输中临危处置不当,造成沉船事故致1人死亡为由,判决其构成重大责任事故罪,判处有期徒刑2年,缓刑3年。[4]
  在本案中,由于被告人李某的行为导致3人失踪1人死亡的后果,但最终被处以有期徒刑3年以下的刑罚处罚,且被适用缓刑。显然,该量刑结果仅将1人死亡作为量刑依据,没有考虑3人失踪的情形,否则不可能在有期徒刑3年以下处罚。这种方式在客观上可能致使与致人死亡具有同等危害程度的责任人得不到刑事责任追究。因为很多情形下的“失踪”实际上即为死亡,区别仅仅在于是否发现了尸体。另外,如果对致人失踪的责任人不予刑事追究,也不利于鼓励责任人员在事故发生后积极搜救失踪者。
  第二种方式是先对“失踪”情形进行民事死亡宣告,然后据此形成的死亡事实予以定罪量刑。如早在2002年,就有法院以被告人彭某在无证驾驶机帆船造成金某7岁的女人水后失踪一案的审理中,先经民事程序宣告被害人死亡,再以交通肇事罪判处被告人彭某有期徒刑1年。[5]这种刑事处理方式的存在,主要基于我国法律除了自然死亡的认定方式以外就是宣告死亡,此外没有任何其他类型。鉴于安全事故中无法找到失踪者的尸体,不能通过医学鉴定的方式认定自然死亡,也只能借助民法上的宣告死亡来认定,然后作为对被告人定罪量刑的依据。近年来此种做法仍然出现在司法实践中。
  【案例二】被告人苏某某驾车行经已被洪水淹没的漫水桥时,未察明水情而冒险驾驶,致使车辆和车上人员翻掉人水中,造成乘车人员6人失踪。2013年12月,根据其中5名失踪人员的利害关系人宣告相关人员死亡的申请,法院对5人判决宣告死亡,并以致5人死亡且负事故全部责任的事实,判决被告人苏某某构成交通肇事罪,判处其有期徒刑3年,缓刑3年。[6]
  在本案中,被告人苏某某的冒险驾驶行为导致了6人失踪的后果,法院最终以5人被宣告死亡的事实给予了刑事处罚。这种处理方式存在以下明显缺陷:首先,死亡宣告是民事法律中规定的死亡认定方式,也是按照民事诉讼法进行的诉讼活动,以民事诉讼结果作为刑事案件的定罪处罚依据,实际上是用民事案件事实的证明标准来代替刑事案件的证明要求,不利于刑事案件事实的准确认定;其次,民事死亡宣告的时间周期较长,因其冗长的审理周期而不利于刑事案件的及时处理;最后,死亡宣告由失踪者的利害关系人提出,如其放弃申请则导致公诉机关无法对责任人追究刑事责任。如在本案中本来有6人失踪,因只有5人被申请死亡宣告,所以法院只能以5人死亡的事实进行处罚,从而导致刑事处罚事实不完整。
  第三种方式是将致人失踪的经济赔偿结果作为定罪量刑依据,即认为致人失踪既不符合死亡的事实,也不宜认定为重伤后果,但如果有关单位对失踪人员的家属进行经济赔偿,则可以看作是致人失踪行为造成的直接经济损失后果,并根据具体赔偿数额对责任人定罪处罚。其依据是最高人民检察院于1989年发布的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》(下称《规定》)中关于“直接经济损失”的说明,《规定》将事故造成的建筑、设备、产品等的毁坏损失(即全部或部分丧失价值或使用价值)以及因人员伤亡而支付的医药、丧葬、抚恤等费用均作为“直接经济损失”,即在不能确定失踪人是死亡还是重伤的情况下,转而将因此造成的抚恤等费用作为经济损失后果进行处罚。
  【案例三】被告人李某某在负责平硐+54水平的水害治理工作中,违反煤矿防治水规定,使用电煤钻代替专业探水钻探放水,导致协作煤矿发生透水事故,造成冯某失踪,直接经济损失165万元(绝大部分用于赔偿失踪人冯某家属)。法院以该损失数额为依据,判处被告人李某某构成重大责任事故罪,判处有期徒刑2年,缓刑3年。[7]
  在本案中,由于煤矿发生透水事故引起1人失踪,法院即以赔偿失踪人家属而形成的经济损失数额对责任人进行了刑事处罚。这种刑事处理方式是在法律同时规定了人员伤亡和经济损失均为处罚依据的情形下,将与人员伤亡具有相同性质的人员失踪产生的赔偿数额再次作为经济损失后果,存在重复评价的嫌疑;而且由于赔偿数额的差异可能导致“同命不同后果”的不合理现象。另外,该做法依据的《规定》已经废止,最高人民检察院在2005年发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》仅将“直接经济损失”的范围限定为“财产损毁、减少的实际价值”,导致该种方式的依据性不足。
  第四种方式不将“失踪”转换为“死亡”或经济损失,而是直接将“失踪”状态作为定罪处罚依据。其以《1992年最高人民法院在给四川省高级人民法院关〈于遇害者下落不明的水上交通肇事案件应如何适用法律的请示〉的电话答复》(下称《电话答复》)为依据,即“刑事判决认定死亡只能是实际发生的死亡结果,对水上交通肇事案件的遇害者下落不明的,不能推定其已经死亡,只能根据被告人的行为造成受害人下落不明的这一事实,以交通肇事定罪处罚”。以此进行刑事处罚的判例有:
  【案例四】2009年8月16 H,在长江瑞昌水域发生了一起水上交通肇事案,当事船舶武穴采砂船和鄂浠水货船相撞,致使鄂浠水货船沉没,船上7人以及装载的1100吨煤炭全部落水。落水的7人除两人自救生还外,其余姚某等5人下落不明。2010年5月21日,九江市浔阳区人民法院作出一审宣判,首次以长江水域交通事故造成受害人下落不明的危害结果对该案被告人程某某、宋某某以犯交通肇事罪分别判处有期徒刑3年,缓刑5年。[8]
  在本案中,法院仅凭受害人下落不明的失踪状态作为刑事处罚依据,这种处理方式在克服前述方式缺陷的同时,却同样存在着处罚依据不足的难题,因为《电话答复》并非具有普遍效力的规范性文件,而且我国刑法中没有任何一个罪名将“失踪”作为处罚的法定后果。另外,下落不明状态在逻辑结果上并非必然死亡,客观上存在着冤及无辜的可能。
  第五种方式考虑到失踪毕竟是犯罪行为导致的危害结果,在刑法没有将其作为法定后果的情况下,将其作为从重处罚的酌定情节。该种处理方式在司法实践中也时有发生。
  【案例五】2015年5月24日3时许,被告人郭某酒后驾驶小型面包车,搭载被害人范某,途径佛山市三水区乐平镇大旗头村北向村道时,车辆失控冲人河中,致使被害人范某失踪。经检测,被告人郭某案发时血液中酒精含量为158mg/100ml,属于醉酒驾驶机动车。法院最终以被告人郭某危险驾驶导致一人失踪的严重后果为由,判决被告人郭某犯危险驾驶罪,判处拘役6个月。[9]
  在本案中,法院对造成1人失踪的责任人郭某以危险驾驶罪判处拘役6个月,明显是没有将失踪情形作为死亡后果来对待,否则即应以交通肇事罪定罪处罚;而6个月的拘役刑期又显然是把失踪情形作为了从重处罚的依据。这种刑事处理方式注意到致人失踪行为具有的社会危害性,并在量刑中予以体现。但这种不分青红皂白地一味笼统从重处罚的方法,既不能合理说明从重部分的责任依据,因为刑法没有将致人失踪作为承担刑事责任的类型,也不具有现实可操作性。如在仅导致一人失踪并缺乏其他定罪事实的情形下,因无法对行为人追究刑事责任,更不可能给予从重处罚,从而形成明显的处罚不公。
  第六种方式是根据致人失踪的具体情形,将“失踪”认定为死亡。该方式考虑到失踪的危害后果在实质上等同于死亡,既然刑法没有将失踪作为危害后果进行规定,于是就将失踪情形确定为死亡。实践中采用此种方式追究责任人刑事责任的事例较多。
  【案例六】2012年4月2日约15时,“浙普渔75185”船在舟山东福山两兄弟屿偏南海域与从上海洋山开往宁波的新加坡籍集装箱船“KOTA NEBULA”发生碰撞,事故造成“浙普渔75185”船沉没、7人死亡失踪。2013年5月7日,这起国内首例涉外海上交通肇事案在浙江舟山宣判,涉案船舶的二副THEIN NAING 00、船长HTAY WIN触犯刑法,分别被判处有期徒刑4年和3年。[10]
  在本案中,事故造成了7人失踪的后果,法院直接将该情形认定为死亡并予以刑事处罚。这种刑事处理方式在适应了刑事处罚必要性的同时,也存在着死亡事实认定方式的错误适用问题。因为将“失踪”认定为死亡,存在着刑事推定和刑事推论两种认定方式。如果采用刑事推定的方式认定死亡事实,由于“推定对案件事实的认定只能达到最大的盖然性,推定事实存在可反驳的空间”,[11]那么由这种方式认定的死亡事实便会存在不确定性,隐藏着一概地将失踪推定为死亡从而会导致刑及无辜的风险。
  由此可见,司法实践中对致人失踪案件的刑事处理非常混乱,对法益保护或人权保障的刑法机能造成不同程度的破坏,也不利于刑事法治的统一。其一,违背了刑法适用平等的基本原则。因为在实施相同行为的情况下,对有的人定罪处罚而对有的人却不做刑事评价,显然与“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等”的要求相悖;而且对受害者来说,不同的刑事处遇模式造成了差别化的刑法保护,不利于实现“平等保护”的刑法要求。其二,不同的死亡认定方式破坏了刑事认定标准的统一。统一的司法程序是实现一致性正义目标的保障。实践中存在多种死亡认定方式,如民事死亡宣告、刑事推定、直接认定、视同死亡等等,由于各自认定标准的差异,可能导致不同的实体后果。如民事死亡宣告是以法定时间内失踪人没有出现作为死亡事实认定依据的,其与失踪人不可能生还的事实明显不同。因而不同的死亡认定程序很容易形成差别化的事实认定标准,从而对一致性的正义目标产生损害。为此,有必要揭开致人失踪案件的神秘面纱予以准确定位,并统一处理标准实现公正处罚。
  二、“失踪”的刑事法律定位
  通过上述分析不难发现,由于当前刑事立法没有将“失踪”作为危害结果,以致实践中对致人失踪案件做出了不同方式的处理。为此有学者建议通过司法解释的方式将“失踪”作为独立的危害后果予以规定,认为人员失踪的社会危害性程度是低于死亡而高于重伤,可以将人员失踪的定罪量刑标准设定于死亡与重伤之间。如交通肇事罪在死亡1人、重伤3人构成犯罪的情况下,规定失踪2人作为入罪标准;死亡2人、重伤5人为情节特别恶劣情形的,规定失踪4人为该情形。[12]对于上述主张能否成立,应当在弄清“失踪”本质的基础上做出判断,继而对其实现准确的刑事法律定位。
  (一)“失踪”的刑事法律地位
  笔者认为,不管是直接修改刑法还是制定司法解释,将“失踪”作为刑法危害结果的主张看似解决司法难题,但却与刑事法律存在难以克服的不兼容性。
  首先,“失踪”不符合刑法危害结果的属性。由于危害结果是行为危害性的重要体现,所以刑法理论认为危害结果具有客观现实性的本质属性,也即危害结果必须是客观存在的,不是尚未发生或可能存在的现象。正如有学者所言:“把看不见、摸不着的可能损害认为是危害结果,势必得出结论:危害结果不是实际存在的客观事物”。[13]因为不是实际存在的客观事物无法反映行为的危害性,也就失去了其作为危害结果的现实意义。
  在法律术语中,“失踪”一般是作为民事法律用语出现的。在民事立法中,《德国失踪法》对失踪的界定是:“在相当长时间内其住址不明,而且不能证实他在这段时间究竟是死是活,且情况表明,其活着的可能性不大”。我国《现代实用民法词典》将失踪定义为公民离开自己的住所或居所,没有任何消息,处于生死不明的状态。[14]国外学者也对其给予了大致相同的解释,如失踪就是“自然人的命运处于不确定的状态,如其下落不明、全部的生存迹象消失,以至于产生了该自然人是否继续生存的重大怀疑,但是其死亡也不能得到确定的状态”。[15]这些情况表明,作为法律术语的“失踪”是指生死不明的状态,即失踪人可能已经死亡,也可能还活着,两种可能性均有。这从危害结果的角度看,其实就是一种可能的危害结果。尽管

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