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【期刊名称】 《经济法研究》
美国证券监管执法中的调查与和解制度
【作者】 郭雳【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 证券法【期刊年份】 2007年
【期号】 1(第5卷)【页码】 360
【全文】法宝引证码CLI.A.1179785    
  目次
  一、调查的法律授权
  二、正式调查的一般情况
  三、主要案件类型及其调查程序
  四、调查可能面临的异议和阻挠
  五、调查中所涉及的信息问题
  六、调查的终结
  七、和解的一般程序
  八、批准和解的条件
  九、围绕和解的考量
  十、结语
  我国于2006年初实施的新修订的《证券法》完善了证券监督管理机构的职责,从现场检查权、记录查询权、账户冻结权、交易限制权等方面增强了证监会的执法权限。然而基于和谐监管的目标,我们需要学习和改进的地方还很多。美国证券监管特别是其联邦证券监管执法部门——美国证券交易委员会(下称“SEC”)素以廉洁高效、行政能力强著称,本文重点讨论其运作中的调查与和解制度,以期为我国相关实践提供借鉴和启示。
  一、调查的法律授权
  SEC对于事实上或潜在的违反美国联邦证券法律的行为,享有广泛的调查权,包括决定调查的范围和调查的对象。具体来说,下列法律条款授权SEC对于过往的、正在发生的以及将要发生的违反联邦证券法律、SEC规章、自律组织规则的行为,展开调查。

┌────┬───────────────────────────────┐
│1933年《│本法特此授权SEC就决定是否依前项(d)签发停止令展开调查。调查中,│
│证券法》│SEC或其指定的官员(们)应当可以查看或要求提供任何文本资料,可以 │
│8(e)  │操办宣誓和确认,可以就调查相关事项审查发行人、承销商或其他人,│
│    │可以自行裁量决定要求提供经SEC许可的公共或认证会计师签署的、显 │
│    │示发行人资产和负债的资产负债表或/和收入表。如果发行人、承销商 │
│    │不予合作,或者阻挠、拒绝调查的,该行为应作为签发停止令的适当依│
│    │据。                             │
├────┼───────────────────────────────┤
│1934年《│SEC可以自行裁量决定进行它认为必要的调查,以决定任何人是否曾经 │
│证券交易│违反、正在违反或者将要违反本法的任何规定,或依据其制定的任何规│
│法》21(a│则或规章、上述人是其成员或者附属于其成员的全国性证券交易所或注│
│)(1)  │册证券协会的规则、上述人是其参加者的注册结算机构的规则、市政证│
│    │券规则制定局的规则。同时,(SEC)可以要求或者允许任何人提交书面 │
│    │的、经宣誓的或其他由SEC决定的、关于涉及所调查问题一切事实和情 │
│    │境的声明。SEC有权自行裁量公布关于任何上述违反行为信息,并且调 │
│    │查SEC认为对帮助实施上述规定,制定本编的规则和规章,或获取信息 │
│    │以作为进一步立法建议基础是必要和适当的任何事实、情况、做法或事│
│    │项。                             │
└────┴───────────────────────────────┘

  (续表)

┌────┬───────────────────────────────┐
│1934年《│SEC在下述情况下,应外国证券当局的请求,可以根据本项提供援助。 │
│证券交易│如果提出请求的(外国证券)当局表明其正在进行一项调查,并且其认为│
│法》21(a│该项调查对于确定任何人是否曾经违反、正在违反或者将要违反它实施│
│)(2)  │或执行的关于证券事务的任何法律或规则是必要的。SEC可以自行裁量 │
│    │决定,进行SEC认为对收集关于援助请求的信息和证据是必要的调查。S│
│    │EC提供援助可以不考虑请求中提及的事实是否也违反美国的法律。在决│
│    │定是否提供上述援助时,SEC应考虑:(A)提出请求的当局是否同意在证│
│    │券事务方面向SEC提供相应的援助;和(B)满足请求是否会损害美国的公│
│    │共利益。                           │
├────┼───────────────────────────────┤
│1935年《│SEC可以自行裁量决定对其认为必要或适当的任何事实、情况、做法或 │
│公用事业│事项进行调查,以确定是否有人已经或者将要违反本编的任何规定或依│
│持股公司│据其制定的任何规则或规章,或者以有助于实施上述规定,制定所属的│
│法》18(a│规则和规章,或获取信息作为进一步立法建议基础。SEC可以要求或者 │
│)    │允许任何人提交书面的、经宣誓的或其他由SEC决定的、关于涉及所调 │
│    │查问题一切事实和情境的声明。                 │
├────┼───────────────────────────────┤
│1939年《│在SEC认定对执行本法是必要和适当的调查和其他程序中,SEC委员或其│
│信托契约│指定的官员有权操办宣誓和确认,传唤证人,强制其到场,获取证据,│
│法》321(│要求提供任何书籍、文件、通信、备忘录、合同、协议或者SEC认为与 │
│a)   │调查有关或重要的其他资料档案。美国境内或属地内的证人作证或资料│
│    │档案提供可以被要求在指定的调查或听证场所进行。此外,SEC对于违 │
│    │反本法以及所属规则、规章、命令的行为,享有1933年《证券法》第20│
│    │、22(b)、22(c)所规定的调查和听证的权力。           │
├────┼───────────────────────────────┤
│1940年《│当经由投诉或其他渠道,SEC认为任何人已经或者将要违反本编的任何 │
│投资顾问│规定或依据其制定的任何规则或规章的,SEC可以自行裁量决定要求或 │
│法》209(│允许该人提交书面的、经宣誓的或其他由SEC决定的、关于涉及所调查 │
│a)   │问题一切事实和情境的声明,并且可以其他(方式)调查这些事实和情境│
│    │。                              │
└────┴───────────────────────────────┘

  (续表)

┌────┬───────────────────────────────┐
│1940年《│SEC可以进行其认为必要的调查,以决定任何人是否已经或将要违反本 │
│投资公司│法的任何规定或依据其制定的任何规则或规章,或决定是否针对某人、│
│法》42(a│某些人、某项或某些交易向法院起诉或启动SEC行政审裁程序。SEC应当│
│)    │允许该人提交书面的、经宣誓的或其他由SEC决定的、关于涉及所调查 │
│    │问题一切事实和情境的声明。                  │
└────┴───────────────────────────────┘
北京大学互联网法律中心
  二、正式调查的一般情况
  SEC调查的初始信息来源非常广泛,包括:社会工作、投资者的投诉(SEC官方网站设有执法投诉中心,同时投资者教育和援助机构运用特殊程序对投诉进行梳理);SEC的市场监控系统;自律组织的市场监察信息;对专业中介机构(券商、投资顾问或投资公司等)的日常或专项检查(SEC或自律组织进行);(SEC公司财务部)从报送来的报告或文件中发现疑点;传统及网络媒体报道;业内人士报告;存在竞争关系的发行人或中介机构的举报;员工或其他知情人的告发;在对其他已调查案件的稽查中发现新线索;其他监管部门移送;源于外国证券监管部门的线索等。
  SEC的调查通常以非正式或初始调查开始。在进行非正式调查的过程中,SEC不能使用传票(subpoena),而依赖于调查对象的合作来获取信息、文件或证词。当调查对象或第三方证人不予合作,或者必要信息(如银行或电话公司信息)需要通过传票取得时,SEC往往会转入正式调查程序。在开始正式调查前,总部稽查局或各派出机构必须向位于华盛顿的五人委员会提交获取正式调查令的申请,申请一般只需表明可能有违法行为已经、正在或将要发生。五人委员会在其周例会上投票决定是否批准申请。
  正式调查令(Formal Order of Investigation){1}具有两项功能:概要地说明SEC授权调查的性质;授权调查人员签发传票和获取宣誓证言。除了包含名称和记录号的标题部分,正式调查令通常还包括以下三部分:“公开档案部分”(Public Official Files Section),确认和描述SEC官方档案中有关调查对象的基本情况;“工作人员报告部分”(Staff Report Section),说明可能存在的违法违规行为;“目的和命令部分”(Purpose and Order Section),强调针对该违法违规行为有必要采取正式调查程序,并指定某位工作人员负责签发传票和获取宣誓证言。
  调查的开始阶段,SEC执法部门通常采取以下步骤:(1)从公开或内部渠道获得调查对象的有关信息,例如注册文件或表格、年报季报、SEC或交易所监控系统资料;新闻报道;人名辞典;信用评级机构;网络。(2)收集分析相关事实材料。(3)分析可能应用的法律理论和手段。(4)制定出调查计划。
  正式调查是一个事实发现的程序,不涉及法律裁判。{2}正式调查程序通常也是非公开的,除非SEC特别指令,而后者在实践中相当罕见。{3}调查人员的权限十分广泛,包括传唤证人、提取宣誓证言、强制要求提高文件等。{4}另一方面,SEC调查规则第7(a)条规定,如果某人在正式调查程序中被要求提供文件或作证,则其有权要求调查人员出示调查令。{5}证人也可向SEC执法部门的助理主管提出书面请求,要求获得正式调查令的副本。是否提供副本由SEC决定,但一般情况下SEC会提供。在向第三方签发传票要求作证或提供文件时,SEC不必告知其自己的调查对象。
  正式调查中,独立的法庭记录员负责记录证人证言。SEC调查规则第6条规定,在公开的正式调查程序中,证人可以购买一份其证言的副本。在非公开的正式调查程序中,SEC通常也会赋予证人这种机会;当然,经SEC批准,其工作人员可以拒绝证人的这一要求。无论如何,证人有权查看其证言的官方记录。SEC规则并不赋予证人查看或购买其他证人证言记录的权利。
  SEC调查规则第7(c)条规定,正式调查程序中的证人有权获得律师陪同、由律师代理或者接受律师意见帮助。调查过程适用一般的律师职业伦理规则,当知道调查对象有律师代理时,SEC调查人员不会直接接触调查对象。不过当公司律师主张其代理公司成千上百的现任或离职员工时,调查人员有权依据案件事实决定是否直接接触某一员工。倘如此,调查人员应告知该员工其可以挑选自己的代理律师。如果员工答复其由公司律师代理,则调查人员将不再直接接触该员工。
  SEC调查规则第7(b)条规定了证人及其律师的“隔离”(sequestration)原则,即除非经调查负责人批准,证人及其陪同律师不得出席调查程序中对其他证人的讯问。不过,当同一律师同时代理多名证人时,SEC很少引用隔离原则,阻止该律师在场。法院的判决也不支持SEC这样做。例如,SEC v. Higashi一案判决:当证人将被剥夺由最熟悉其情况律师服务的情况下,隔离原则不应被法院强制执行(not enforceable)。{6}类似地,SEC v. Csapo一案判决:如果没有确实的证据表明同一律师代理多名证人会妨碍调查,隔离原则不应被执行。{7}
  SEC经常与刑事追究部门协同调查和提起并行诉讼(parallel proceedings)。不同部门采取行动具有互补性,可以有效地制止正在进行的欺诈。SEC可以为刑事追究部门提供证券业中的技术问题专家、财务问题专家和法律问题专家。刑事追究部门有更强大、更全面的调查权和侦察手段,其介入给嫌疑人更大的压力,促使他们在调查中与SEC合作。
  三、主要案件类型及其调查程序
  SEC常见的调查案件类型包括:(1)内幕交易、操纵市场以及其他与市场相关的案件。(2)财务欺诈或不实披露的案件。(3)针对SEC监管对象(例如券商(交易/经纪商)、投资顾问、投资公司、清算机构、证券交付机构及它们的雇员)及其疏于管理的案件。(4)证券发行与交易中的其他欺诈案件。以下选取三类典型案件,具体说明其调查程序。
  在内幕交易案件调查中,SEC首先关注的是重大性(一般股价变动10%以上),获得交易价量记录,联系发行人,检索发布的信息。其次,确定重大信息事前知情人的范围,以及其获知信息的时间顺序(主要通过电话访问或面谈取得)。再次,通过对目标期间内的交易记录——蓝页系统(Blue Sheet)进行审查,锁定可疑交易。接下来,尝试在知情人与交易人之间建立联系(电话,面谈,要求提供开户文件、委托单、佣金记录、异常报告,查银行转账记录、电话记录等)。联系初步建立后,进一步证明行为的主观意图(分享赢利、贿赂,表现包括作伪证、使用匿名账户等)以及所违反义务的存在(雇佣合同、保密协议等)。最后,确定返还非法所得或罚款的基础(计算获利总额、确定财产位置等)。与内幕交易调查相关的法律条款包括:(1)要约收购条款(《证券交易法》14(e)、SEC规则14e-3,下同);(2)疏于监管条款(15(b)(4)(E));(3)政策与程序条款(15(f));(4)发行人账册管理条款(13(a)、规则13a-1、11、13);(5)券商账册管理条款(15);(6)报告收益所有人的义务(13(d));(7)操纵条款(10(b)、规则10b-5、9);(8)反欺诈条款(《证券法》17(a));(9)教唆与帮助的规定;(10)伪证及向政府说谎的规定;(11)妨碍司法的规定。
  在财务欺诈或不实披露案件调查中,文件审查的重要性尤为突出。SEC调查注重关注以下问题:(1)收入的确认;(2)资产的估值;(3)创制损失储备的时机和频率;(4)报告中“管理层分析与讨论”部分的披露不完整或不充分;(5)采用公认会计准则的情况;(6)有无独立审计师应用公认会计准则或公认审计标准来审查发行人的财务报表。调查人员不仅从发行人处获取相关文件,一般还会要求独立审计师提供工作底稿。此外,还可能通过签发传票从银行、债权人、顾客等处获取相关文件进行分析,并提取发行人或审计机构有关人员的证词加以核对。
  针对SEC监管对象及其疏于管理(fail to supervise)的案件调查,目的有二:一是阻止正在进行和将要发生的违反联邦证券法律及其附属规则、规章的行为;二是对所监管的机构或个人没有合理监管其下属,指使后者从事违法行为,予以制裁。此类案件调查的一般来源有三:SEC的监管检查、自律组织的移送、顾客或券商的投诉。SEC有权审查调查对象的账簿,要求提供文件,提取调查对象雇员、监管者、客户、顾客的证词。SEC可以指控其监管对象直接违反证券法、导致违法行为或者帮助和教唆他人违法。
  具体而言,券商违法行为主要有:违反净资本规则{8}、违反客户保护规则、违反账簿管理及报告义务、违反信贷规则、违反短售规则、从事欺诈活动等。投资顾问违法行为主要有:使用虚假或误导性广告推介材料、未经注册收取服务费、违反账簿管理及报告义务、进行欺诈等。投资公司违法行为主要有:从事关联交易、违反注册规定、关联人不当交易、违反账簿管理及报告义务。
  对于监管对象疏于管理提出指控,只能通过SEC行政审裁程序进行,不能在联邦法院提起民事诉讼。{9}依据《证券交易法》第15(b)条,SEC有权对疏于管理的交易/经纪商进行谴责、暂停或撤销其注册、对其证券业务加以限制(例如暂时禁止其开立新账户或参与承销),同时可以对负有责任的个人进行谴责、暂停或取消其资格,限制其在交易/经纪商任职。1990年以后,SEC更有权对违法机构或个人处以民事罚款。由于自律组织具有监管职责,它们也可做出谴责、罚款、暂停或取消资格以及其他适当的制裁(包括衡平救济如吐出违法所得、补偿等)。根据《证券交易法》第15(d)条的授权,SEC对自律组织的这些制裁进行上诉审查。在这类审查中,SEC对于自律组织就事实和法律认定的裁量权,窄于其对行政审裁程序结论审查时的裁量权。无论如何,SEC不能加重自律组织所施加的制裁。
  四、调查可能面临的异议和阻挠
  实践中,调查对象可能以下述理由对SEC的调查活动提出异议,或者要求对其所作证言提供豁免保护:
  (1)美国宪法第一修正案。在美国,许多州都认可新闻从业者享有为其信息来源保密的特权(privilege),并将其作为第一修正案权利。SEC想要获知信息来源,必须明确地证明:该信息的相关性和重要性,了解其来源对于提出控诉非常必要,从其他渠道无法获知。法院通常会对这两种利益进行权衡以决定支持还是否定该项特权。
  (2)美国宪法第四修正案。第四修正案保护公民或公司免受不必要的监管搜查。第四修正案要求行政机构签发传票时范围上应有限、目的上应相关、指示上应明确,不给传票对象带来不合理的负担。不过股东、雇员等无权主张公司应享有的第四修正案保护{10},账户所有者也不能主张银行应享有的该项权利。
  (3)美国宪法第五修正案。在SEC前作证或提供文件的证人有权主张其第五修正案权利,即就有可能使其面临刑事惩罚的事项,他们有权拒绝作证。第五修正案保护公民个人或个体从业者,但不保护公司等集体组织或代表公司的个人。对于法律要求保管的档案,不能主张第五修正案。第五修正案的保护可以由自愿披露而放弃。法院判决,如果证人主张第五修正案保护,SEC可以在随后的民事诉讼或行政审裁中得到不利于证人的推定;证人也可以在接受调查时主张第五修正案保护,而在民事诉讼或行政审裁中选择作证,以避免不利推定。{11}此外,《证券法》8(e)条规定,如果证人在接受关于发行注册调查时主张第五修正案保护,SEC即有理由发出停止令。
  (4)豁免保护(immunity)。如果SEC认为适当,可以经美国总检察长批准,对证人所提供的证言赋予豁免保护。这样一来,这些证言将不能被用于针对该证人的刑事诉讼,但豁免保护不包括SEC提起的民事诉讼或行政审裁。
  (5)律师—客户特权(attorney-client privilege)。{12}如果SEC要求某调查对象的律师作证,作为该律师客户的调查对象有权主张其与律师之间的非公开交流不被调查。即使双方结束了关系,律师服务合同存续期间的交流仍受该特权保护。不过,该特权不保护律师从第三方处获得的文件。客户向第三方自愿透露交流内容的,视作其放弃律师—客户特权的保护。
  (6)工作成果特权(work product privilege)。律师等专业人士在代理客户期间,准备或制作的书面材料享受有限的免于调查的特权。{13}如果SEC能够证明这些书面材料的替代品非经不合理的困难无法取得,则法院可以否定这一特权。
  (7)内部评估特权(self-evaluative privilege)。SEC调查中有时会要求被调查公司提供其内部自我评估资料,当然这样做有可能抑制公司内部自我评估行为,调查人员必须根据所涉及材料的价值平衡考虑两方面的利益。有的法院已在民事诉讼中认可了有限的内部评估特权,但也赋予了SEC较大的自由裁量权。{14}
  (8)其他特权。通过判决,联邦法院认可的其他特权包括:配偶特权、精神医师—病患特权、牧师—忏悔者特权;另一方面,法院否定的特权有:会计师—客户特权、经纪人—客户特权、银行—储户特权、父母—子女特权、医生—病 你怀了我的猴子

  ······

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