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【期刊名称】 《当代法学》
侵权责任本质论
【副标题】 兼论“绝对权请求权”之确立【英文标题】 The Nature of Tort Liability
【作者】 曹险峰【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 侵权责任;物权请求权;绝对权请求权
【英文关键词】 tort liability;claim of property right;claim of absolute right
【文章编码】 1003—4781(2007)04—0072—6【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 72
【摘要】

我国民法中的侵权责任与其他大陆法系国家民法中的侵权责任内涵不同,其把本应属于物权请求权的内容也纳入到侵权法的调整范围。如此创新并无理论基础,也造成了适用上的混乱。将停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等归为物权请求权制度内容,并进而确立人格权请求权与知识产权请求权,还侵权责任以损害赔偿责任的本来面目是弥补缺陷最佳的方案。

【英文摘要】

The tort liability in China’s civil law adopting claim of property right as a part of tort is quite different from which of other civil law countries.Such innovation has no theoretical basis and brought chaos in application.The best solution is to categorize ceasing the infringing act,eliminating harassment,eliminating danger,and restituting property into claims of property right,and to establish claim of personal rights and claim of intellectual property rights,and make tort liability only as damages.

【全文】法宝引证码CLI.A.180895    
  《民法典(草案)》第八编第四条规定系比照《民法通则》第134条之一贯思想,将传统大陆法系国家民法中物权请求权的内容作为侵权责任的承担方式。这种做法不仅无助于司法实践,还会造成理论上的混乱,更不利于对受害人权益的保护。本文试分析之。
  一、问题之所在——现有侵权责任规定之不足
  由于我国民法中关于侵权责任的规定主要来源于大陆法系国家民法中的相关规定,所以对侵权责任的内涵进行历史溯源,并将我国法上侵权责任与大陆法系国家关于侵权责任的规定做对比,是十分有必要的。
  (一)其他国家、地区民法中侵权责任的内涵
  大陆法系侵权行为概念,直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法,私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为,行为人负损害赔偿的责任,对被害人给付金钱。{1}(P781—783)在法国,大多数学者根据《法国民法典》第1382条规定,认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。{2}(P7)《德国民法典》对侵权行为的规范与法国法对侵权行为的规定不同,其系折衷于个别列举方式与一般概括原则之间,采取了三个基本侵权类型,但皆指损害赔偿责任。针对我国台湾地区“民法”的规定,我国台湾地区学者谓,“侵权行为者,因故意或过失侵害他人之权利,应负损害赔偿责任之谓也。”{3}(P225)日本学界也认为,“所谓侵权行为,就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时,使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。{4}(P2)
  通过考察其它大陆法系国家民法典和我国台湾地区“民法”,可以发现,自罗马法以来,在大陆法系,侵权行为始终是作为债的发生根据,与损害赔偿紧密联系在一起的。同时,就英美法而言,侵权责任也一般被理解为损害赔偿责任。如英国学者温菲尔德(winfield)认为:“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生;这种义务对人们普遍适用,对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”{5}(P411—412)我国有学者在考察英美法系与大陆法系关于侵权行为概念的共性和差异时指出:两大法系“虽然对侵权行为的具体称谓不同,但是在法律结构上有许多共同点:…(4)侵权行为的后果不是一般的道义批评,也不是刑罚惩罚,而是一种债权债务关系一损害赔偿。”{6}(P5—6)
  可见,侵权责任是损害赔偿责任已经成为两大法系的共同特征。
  (二)我国法中侵权责任的内涵
  根据我国《民法通则》第106条第2款和第3款,侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身,依法应当承担民事责任的行为,以及虽然没有过错,但法律特别规定应当承担民事责任的行为。在承担民事责任的十种方式中,侵权责任除应以损害赔偿为主要形式外,可以适用的方式还包括返还财产、停止侵害、排除妨碍、恢复原状、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。可以看出,与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同,我国法上侵权责任是以损害赔偿责任为主,而以其他民事责任方式为辅。而按照德国法的传统理论,物上请求权包括三种类型,即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。换言之,我国侵权责任的概念,涵盖了大陆法系中侵权责任与物上请求权两个概念。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,在我国则都成为了侵权责任的具体承担方式。
  对此,有学者指出,侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益,而立法方式更为简洁。{7}(P37)
  但事实情况真是如此吗?我们的答案是否定的。
  (三)侵权责任适用情形下之困境
  两种做法相比,我们认为,传统大陆法系国家的做法更为可取,理由如下:
  首先,侵权责任的成立要求诸多的要件,这是由其制度所承载的功能所要求的。侵权责任的功能主要是填补损害,即只有对符合要件的才予以救济,因当今社会,社会交往日益频繁,损害不可避免,如动辄损害赔偿,则有碍社会经济发展,有碍社会进步。所以,法律规定一定要件,采限定赔偿原则,此符合侵权行为法设立之制度初衷。但对不当损害而言,其存在本身就意味着一种不正常现象,如规定诸多构成要件之限制,则有如对不当侵害行为坐视不理,此中区别显而易见。
  其次,按我国《民法通则北京大学互联网法律中心》之规定,在理论上无法解释“消除危险”责任承担方式的适用。“消除危险”责任形式作为侵权责任的承担方式,其适用的前提必须是侵权责任的成立,换言之,即要求行为符合侵权行为的构成要件。在“消除危险”责任形式适用的情形下,只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态,尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此,侵权行为无法因之而成立,又何来侵权责任的承担方式的适用呢?填补损害是侵权行为法的基本机能。{8}(P7)侵权行为法的一个最主要目的就是使受害人的损害能获得实质、完整迅速的填补。如果根本就不存在现实损害,何来填补?如填补,又是填补何时之损害?
  其三,按我国《民法通则》之规定,会造成“排除妨碍”与“停止侵害”适用上的窘境。排除妨碍与停止侵害措施的适用,其实益是将已经发生的或正在发生的侵权行为予以制止,防止损害的继续扩大,因此,从其作用上看,“快速、及时和有效”应为该制度设置所必须。但如将排除妨碍与停止侵害置于侵权责任承担方式之中,则无法很好体现此点要求。因为,侵权责任的成立,一般来讲,都要求受害人就加害人行为的违法性、损害事实、因果关系以及加害人的过错四者加以举证,任何一项的缺失,都会导致加害人侵权责任的不成立,更无论受害人还要就加害人所提出的抗辩事由进行防御——此种举证的困难与历时之久可想而知。如侵害不再进行或妨碍不再存在,尚对受害人权益无更多的负面影响;但如在受害人辛辛苦苦证明加害人侵权责任成立的过程中,侵害仍在继续进行或妨碍仍然存在,侵权行为法所给予受害人的“填补损害”的事后补救难谓是保护受害人权益的最佳手段。
  其四,按我国《民法通则》之规定,因侵权责任存在时效限制,无法及时、有效地保障受害人的权益。依我国《民法通则》第135条的规定,一般情形下,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。也就是说,停上侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等也应适用该二年的诉讼时效,这就为受害人权益(如物权、人身权或知识产权等)的保护凭添了许多负担,同时也变相地为加害人的行为开了绿灯。同时,侵权人于侵权时并不能因侵权行为而取得权利,而真正的权利人却不能合法排除权利受妨害状态,由此而产生了权利真空状态——侵权人“无权利而有实益”;权利人“有权利而无救济”,这一方面不符合法理,另一方面则是对有限社会资源的巨大浪费。
  二、问题之解决——制度的本源
  既然将消除危险、停止侵害、排除妨碍等置于侵权责任中有诸多弊端,我们认为,就应如其他大陆法系国家之做法,纯化侵权责任为侵权损害赔偿责任,而将消除危险、停止侵害、排除妨碍等归于物权请求权制度之中,推而广之,还应设置“绝对权请求权”制度。
  (一)物权请求权的确立
  物权请求权,又称物上请求权,为德国民法典首次明确规定,是指消除物权的享有和行使所受到的妨碍,从而恢复物权人原来完满的权利状态的权利,包括对现实侵害的请求权和将来可能的侵害的请求权。{9}(P87)自德国民法将物权请求权明确规定到民法后,瑞士、意大利和日本等国家也予以借鉴,分别规定了物权请求权。该种请求权作为保护物权的重要手段,在民法物权制度中一直发挥着不可替代的作用。
  对于物权请求权包括哪些内容,我国不少学者根据《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}周枏 .罗马法原论(M).北京:商务印书馆,1994.

{2}王利明.中国民法案例与学理研究·侵权行为(M).北京:法律出版社,1998.

{3}刘清波.民法概论(M).台湾:台湾开明书店,1979.

{4}于敏.日本侵权行为法(M).北京:法律出版社,1998.

{5}王家福.民法债权(M).北京:法律出版社,1991.

{6}李仁玉.比较侵权法(M).北京:北京大学出版社,1996.

{7}张农荣.侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正(J).电子知识产权,2000,(6).

{8}王泽鉴.侵权行为法:第1册(M).北京:中国政法大学出版社,1998.好饿但是不想动

{9}孙宪忠.德国当代物权法(M).北京:法律出版社,1997.

{10}崔建远.绝对权请求权抑或侵权责任方式(J).法学,2002,(11).

{11}房绍坤.齐建骅.试论物上请求权(EB/OL).http://WWW.civil law.corn.cn,2005—12—28.

{12}刘凯湘.物权请求权基础理论研究(EB/OL).http://WWW.civil law.corn,cn,2005—12—28.

{13}侯利宏.论物上请求权制度(A).梁慧星.民商法论丛:第6卷(C).北京:法律出版社,1997.

{14}钱明星.论物权的效力(EB/OL).http://WWW.civil law.corn,en,2005—12—28.

{15}王泽鉴.民法学说与判例研究:第6册(C).北京:中国政法大学出版社,1997.

{16}梁慧星.中国物权法研究:上(M).北京:法律出版社,1998.

{17}尹田.论物权请求权的制度价值——兼评《中国物权法草案建议稿》的相关规定(J).法律科学,2001,(4).

{18}陈华彬.德国相邻关系制度研究(A).梁慧星.民商法论丛:第4卷(C).北京:法律出版社,1996.

{19}史尚宽.民法总论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

{20}姚辉.关于人格权的两个日本判例(EB/OL).http://WWW.civil law.com.cn,2005—12—28.

{21}吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神(J).法商研究,2001,(5).

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