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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
体系化视阈下婚姻家庭编与民法总则制度整合论
【英文标题】 On the Integration of General Civil Law and Family Law from the Perspective of Systematization
【作者】 姜大伟【作者单位】 华侨大学法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法总则;家庭法;体系化;制度整合
【英文关键词】 the general civil law; the family law; systematization; the integration of system
【文章编码】 1008-4355(2018)04-0013-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 13
【摘要】 《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)规定了民事活动必须遵循的基本原则,婚姻家庭编作为民法典的一部分,其应在《民法总则》的基础上对婚姻家庭制度作具体规定。民法基本原则是贯穿财产法与家庭法制度规范的根本规则,婚姻家庭编制度规范应贯彻、体现民法基本原则的理念和精神。婚姻行为能力是自然人特殊的民事行为能力,应在婚姻家庭编中予以规定。基于身份共同生活关系的事实先在性、伦理性及安定性等品格,瑕疵亲属身份行为的效力规则应区别于财产行为。亲属身份行为与身份登记行为是引起亲属身份关系变动的基本法律事实构成,意定代理固然不适用亲属身份行为,但其在身份登记行为应有适用余地。基于亲属身份权的绝对权特质及维护亲属身份法益的价值追求,因亲属人身关系所生的请求权应排除适用时效制度。
【英文摘要】 The general civil law stipulates the basic rules which civil activities must follow. As one part of civil law, family law shall make specific provisions on marriage and family system on the basis of general principles. The basic principle of civil law which shall be implemented in the family law system is the basic rule that runs through the property law and family law system. The ability of marital behavior is a special civil capacity of natural persons, which should be stipulated in family law. Based on the character of the common living relationship, the rule of validity of the act of defective relative identity shall be different from property act. The behavior of relative identity and the registration of identity constitute the basic legal fact that causes the change of the relationship of relatives. Although agency by agreement does not apply to the behavior of relative identity, there should be room for application in the registration of identity. Based on the absolute right characteristics of relatives’right of identity and the value pursuit of protecting the legal interests of relatives’ identity, the right of claim of relatives’ personal relationship should be excluded from the applicable prescription system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244259    
  
  2014年10月,党的十八届四中全会明确提出了编纂民法典的重大立法任务。根据全国人大常委会编纂民法典的总体思路,我国民法典在体例上将采“总—分”结构,在内容上由总则和各分编(合同、物权、侵权责任、婚姻家庭及继承等)组成。总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般规则,统领各分编;各分编在总则基础上对各项民事制度作具体规定[1]。据此,婚姻家庭编归于民法典基本尘埃落定,然而从立法实际看,我国婚姻家庭法(以下简称“家庭法”)作为独立的法律部门存在亦是事实,甚至业已构建起相对封闭的、自成体系的婚姻家庭法学理论。家庭法能否实质性地融入民法典,与其他各编尤其是总则有机衔接,是新时期注重立法质量、强调科学立法不容回避的问题,更是一种立法智慧与技术的双重考验。目前,作为民法典开篇之作的《民法总则》已经正式施行,按照立法计划,民法典中包括婚姻家庭编在内的各分编的编纂工作也在如火如荼地进行着。而如何科学制定民法典婚姻家庭编,使民法总则与婚姻家庭编相得益彰,形成体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的有机整体,更好保护民事主体的婚姻家庭权益,以助益于构建平等、和睦、文明的社会主义新型婚姻家庭关系,是亟待解决的重大命题。本文即是在此背景下,对如何妥善解决民法总则与家庭法体系衔接及制度实质性融合问题作番剖析与思考,愿为之抛砖引玉,以求教于各位学者同仁。
  一、民法基本原则应对婚姻家庭编制度规范发挥宏观指导功用
  (一)民法基本原则是贯穿财产法与家庭法制度规范的根本性规则
  民法基本原则是统领民事立法与司法活动的基本价值理念和指导思想,贯穿于全部民事法律制度及规则之中,具有内容根本性、效力始终性、形式非规范性、功能补救性等特性{1}。既然家庭法入民法典已成为共识,则民法基本原则自然对家庭法制度规范具有指导作用。但反过来讲,民法基本原则作为对全部民事法律制度蕴涵的价值理念的抽象、概括和凝练,那么总则中基本原则的确定绝非仅仅来源于财产法规则,家庭法规则中的基本理念和精神亦应有所涵摄,至于财产法与家庭法据其个性所蕴含的独特的价值理念则不宜上升为民法基本原则。有学者认为,总则中规定的基本原则与各分编规定的基本原则之间是上下位阶关系,后者是前者在各具体制度中的具体化{2}。此种见解值得赞同,它有利于厘清民法基本原则和作为民法组成部分的财产法与家庭法基于不同特质所具有的基本原则之间的关系。财产法与家庭法因其调整对象不同,在基本价值判断上存在差异。比如,市场交易关系主要为财产法所调整,交易的进行一方面须等价有偿,另一方面亦须保障交易安全,这对于保护交易相对人合法权益,建立诚实守信的营商环境具有指导意义,因此,其应是财产法制度规范体现的基本理念和价值追求。对于主要调整亲属身份关系的家庭法而言,此二原则并无适用余地。而一夫一妻原则和保护妇女、儿童和老人合法权益原则作为家庭法的基本价值准则,于财产法亦无适用余地。然而财产法与家庭法作为调整市民社会生活关系的私法规范,在价值理念上也存在共同旨趣。比如,自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗是市民社会中基本的价值追求和道德底线,是市民处理社会生活关系的价值准则,因此,作为规范市民社会关系的(市)民法在规则及制度制定上理应以上述价值理念为指导。以“自由”为例,自由理念在财产法及家庭法上皆被奉为圭臬。财产法重在保障市场主体的营业自由,为营业活动提供宽松的市场法治环境;而家庭法同样维护婚姻关系当事人的婚姻自由,保护婚姻自主权。质言之,作为民法组成部分的财产法与家庭法,在基本价值取向上具有一致性,即都以实现自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗为价值目标,这体现出二者皆为调整市民社会生活关系的“私”的本质属性。但财产法与家庭法毕竟在调整对象上各有侧重,在价值取向上也就会存在着一定的差异性。因此,民法基本原则的确定必须虑及家庭法与财产法在价值理念上的共通性与差异性。共通性的价值理念可以成为指导全部民事立法的基本原则,而差异性的价值理念应由民法各具体部门法予以保留,成为指导民法各具体部门法的基本原则,而不能上升为民法基本原则。所以民法基本原则应包含以下价值目标:自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗。而等价有偿、交易安全原则主要适用于市场交易领域,是商事主体在开展经营活动中遵循的基本准则,对于专门调整亲属身份关系的家庭法则不适用,故等价有偿、交易安全原则不宜为民法基本原则。
  值得注意的是,《民法总则(草案)》曾将“交易安全”作为基本原则,忽视了与交易无关的纯粹身份关系(结婚、离婚、收养、扶养、监护)的规范和调整。从民事立法的科学性、逻辑性、体系性维度看,该规定有失妥当。幸而立法机关听取有关部门建议,在正式通过的《民法总则》中将该条从基本原则部分删去,而移至“营利法人”部分予以规定,作为对商事主体营业活动的基本要求。总体而言,《民法总则》确立的“平等”“自愿”“公平”“诚实信用”“公序良俗”等基本原则基本能够涵摄财产法与家庭法的价值理念,对促进民法各单行制度规范的实质性融合、实现民法体系化,具有重要的指导作用。
  (二)婚姻家庭编制度规范应贯彻体现民法基本原则的理念和精神
  家庭法既然作为民法典的重要组成部分,那么其制度规范就应遵循民法典总则中有关基本原则的一般规定。换言之,民法基本原则是婚姻家庭编立法的指导方针,在制定具体的婚姻家庭制度规范时,应据此确定其基本价值取向,以使其与民事基本法价值取向保持一致。事实上,民法基本原则蕴涵的理念和精神在家庭法上已有反映。“平等”原则要求当事人在法律上的地位平等,家庭法不仅原则性地规定了实行男女平等的婚姻制度,也具体规定了夫妻在家庭中的地位平等,平等地享有配偶权及对共同所有财产的处理权。“自愿”原则强调私人自治,当事人有自主管理私人事务而不受第三人非法干预的自由。家庭法旗帜鲜明地保护当事人的婚姻自主权,不仅明确规定实行婚姻自由,禁止包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为,而且在具体制度中再次强调结婚自由、离婚自由以及夫妻各方婚后享有自由地参加生产、工作、学习和社会活动的权利。“公平”原则要求合理地配置当事人各方的权利与义务,在家庭法上则具体体现为对夫妻权利义务的分配上。比如,夫妻互负扶养义务;夫妻负有共同抚养教育子女的义务,且该种抚养义务不因离婚而改变;夫妻离婚时享有经济补偿请求权;等。“诚信”原则要求民事主体从事任何民事活动时,应秉持诚实、善意,恪守承诺{3}。相应地,在家庭关系上,家庭法规定夫妻应互相忠实、互相尊重,同时对违背诚信原则的行为科以不利的法律后果。比如,离婚时夫妻一方有隐藏、移转共同财产或伪造共同债务的行为时,分割财产时可以不分或少分。“公序良俗”原则要求民事主体从事民事活动要尊重社会公共秩序和善良风俗,在家庭法上,其主要体现在家庭关系的维护上。尊老爱幼是中华民族的传统美德,家庭法明确规定,家庭成员应敬老爱幼、互相帮助;同时,明确子女对老人的赡养义务,且此种义务不因父母婚姻关系的变化而终止。
  然而,为了构建更趋科学合理的婚姻家庭制度规范,应有必要以民法基本原则蕴涵的价值理念对既有家庭法规范加以全面检视,弥补不足,使其臻至完善。比如,以“平等”原则视之,在夫妻实行分别财产制的情况下,家庭法缺乏对抚养教育子女费用、家庭正常开支等家庭生活费用如何承担的规定,实践中易因此滋生夫妻不睦的问题,所以笔者建议规定家庭生活费用由夫妻共同承担,以示夫妻地位的平等。以“自愿”原则视之,家庭法缺乏欺诈婚效力认定的规定。“欺诈”与“胁迫”同是促使表意人意思表示不自由的情形,胁迫婚既然可撤销,那么欺诈婚为何有效?须知欺诈婚同样违背当事人一方真实意愿,若如此,则与“自愿”原则的精神相悖,所以笔者建议规定欺诈婚为可撤销婚姻为宜。以“公平”原则视之,家庭法缺乏在特定情形下夫妻适用非常法定财产制[2]的规定,这样便不能合理地分配夫妻在婚姻财产关系中的权利义务,所以笔者建议增补非常法定财产制为宜。同时立法者还应反思和重构我国夫妻共同债务认定规则,厘清夫妻共同债务与个人债务的合理边界{4}。以“诚信”原则视之,家庭法缺乏无效婚姻中保护善意配偶婚姻权益的规定。所以当夫妻一方或双方对婚姻无效情形不知情时,基于善意和对婚姻报以的合理期待,家庭法应赋予诚信夫妻一方或双方及其子女享有婚姻权益。以“公序良俗”原则视之,家庭法缺乏婚约制度的规定。婚约虽不能强制执行,但作为遗留至今的传统婚俗,仍构成民众缔结婚姻不可或缺的部分,且在实务中因订婚而引起财物返还的纠纷屡见不鲜,故从尊重公序良俗及合理化解纷争角度考量,笔者建议增设婚约制度为宜。
  二、作为特殊民事行为能力的婚姻行为能力在婚姻家庭编中应予规定
  自然人的民事行为能力是指自然人能够独立通过意思表示实施民事行为的能力{5}。民事行为能力的有无,往往以年龄和精神健康状况等因素作为确定依据,它是判断和衡量民事主体能否以其意志参加民事活动,享有权利及履行义务的前提条件。自然人的婚姻行为能力是指自然人能够依照自己的意愿与他人缔结有效婚姻关系的资格,它以民事能力为基础,又有别于一般的民事行为能力,是特殊的身份法上的能力{6}。换言之,婚姻行为能力是民事行为能力在家庭法领域内的具体化,是特殊的民事行为能力。一般而言,自然人婚姻行为能力的有无,在立法例上亦依循民事行为能力的判断依据,以年龄和精神健康状况综合确定。但基于婚姻对个人、家庭与社会的重要意义[3],自然人婚姻行为能力的确定在具体标准上与民事行为能力并不完全相同。比如在年龄上,囿于历史传统、风俗习惯以及人口状况与政策等因素的影响,不同国家不同时期内的法定婚龄不同,同时法定婚龄也与成年年龄标准相异。以我国为例,1950年《婚姻法》规定的法定婚龄是男20周岁、女18周岁,而现行《婚姻法》根据社会实际情况则提高了法定婚龄,即男22周岁、女20周岁。这与《民法总则》规定的年满18周岁为成年标准不同。另外,婚姻行为能力的确定除受年龄和精神健康状况的制约之外,还受非精神性疾病因素的影响,而一般民事行为能力的确定并无此要求。比如,我国现行《婚姻法》明确规定“婚前患有医学上认为不能结婚的疾病,婚后尚未治愈”是构成婚姻无效的情形之一,依《母婴保健法》《传染病防治法》规定,婚姻法上规定的不能结婚的疾病,除严重精神疾病外,还包括处于传染期内的指定传染病、严重遗传性疾病等。因此,患有医学上认为不能结婚的非精神性疾病的人,不具备婚姻行为能力,但依《民法总则》规定,仍具有一般民事行为能力。
  由此,我们需要探讨的是,家庭法是否应规定自然人的婚姻行为能力?在比较法上,有两种立法例。一是设立主义,即明确规定自然人的婚姻行为能力。《德国民法典》设专“目”对婚姻行为能力予以规定,“婚姻不应在达到成年年龄之前予以缔结”,“无行为能力人不得结婚”(第1304条)。2013年修订后的《瑞士民法典》亦有类似规定,“年满十八周岁且具有判断能力的男女,始能缔结婚姻”(第94条)。二是不设立主义,即对自然人婚姻行为能力不作明确规定,而对结婚的条件予以具体规定。如《法国民法典》仅对结婚的实体条件予以明确,而无婚姻行为能力的一般规定。我国《婚姻法》亦未规定婚姻行为能力,而仅对结婚的实体条件予以明确,可见其采不设立主义。考察我国学者观点,亦存在主张设立和反对设立两种立场。“主张设立说”认为,规定婚姻行为能力,一方面可以与《民法总则》的规定相协调,另一方面也可以明确法定婚龄的性质以及正确界定法律禁止结婚疾病的根据,避免出现认识混乱和错误看法{7}。“反对设立说”认为,我国《民法通则》已对公民民事行为能力予以规定,而婚姻行为能力为其一种,故不必再另行规定;同时,从立法便于群众理解和适用的角度而言,不宜再规定。另外,许多国家亦未规定自然人的婚姻行为能力{8}。笔者赞同“主张设立说”,理由有二:
  第一,婚姻行为能力不同于民事行为能力,从立法的体系性、逻辑性和周延性角度看,应明确规定自然人的婚姻行为能力。《民法总则》有关民事行为能力的规定是对自然人从事基本民事活动所具备的资格或能力的一般规定。自然人实施婚姻行为虽本质上仍属民事活动的范畴,但婚姻行为的意义、功能和后果却与一般民事行为大异其趣。这就要求当事人应具备充分的认识和理解婚姻行为的意思能力,从而做出理性的判断和决定,且能承担实施婚姻行为带来的后果及责任。因此,基于婚姻行为的特殊性,法律有必要对自然人实施婚姻行为所应具备的能力或资格作出另外规定。事实言之,我国《婚姻法》虽无婚姻行为能力的规定,但其有关自然人适婚年龄的规定并未与《民法总则》有关成年年龄标准保持一致,而是基于婚姻行为的特性而做出区分对待。显而易见,立法者已经虑及到适婚年龄与成年年龄的确定,因婚姻行为与一般民事行为的差异而应有所区别。但遗憾的是,立法者并未从自然人婚姻行为能力的高度将这种差别在家庭法上予以具体规定,从而使民法的体系性、逻辑性和周延性大打折扣。因此,在民法典编纂过程中,应对自然人的婚姻行为能力予以明确规定。
  第二,婚姻行为能力与婚姻的有效条件指称意义不同,二者不能相互替代和混淆。婚姻行为能力是衡量和判断当事人是否具备缔结婚姻的意思能力,是一种资格。婚姻的有效条件是立法者综合考量经济、政治、文化、宗教、习俗等因素,对已然成立的婚姻事实预先设定评价依据,解决婚姻的合法性问题。婚姻行为能力的有无,是事实判断,应综合自然人生理条件、心智条件及精神健康状况等因素进行确定。而婚姻的有效条件是价值判断,是根据立法者的价值预设标准对已成立的婚姻予以评判。二者的功能和意义不同,不容混淆,不能因婚姻法对婚姻无效的情形作出规定,而否定应增设婚姻行为能力规定的正当性。此外,为了构建体系完备、逻辑严谨、制度科学的家庭法制度规范,亦应规定婚姻行为能力为宜。
  值得注意的是,1999年婚姻家庭法专家试拟稿起草组拟订的《中华人民共和国婚姻家庭法》(法学专家建议稿)曾明确规定“结婚当事人须具有婚姻行为能力”,但遗憾的是,此建议最终未被采纳。另在我国学者主持的民法建议稿中亦对自然人婚姻行为能力作出了规定。依笔者之见,这些科学合理的建议应为我国编纂民法典时采纳和吸收。
  三、民事法律行为效力规则应为调整亲属身份行为预留适度空间
  通说认为,亲属身份行为与法律行为为一般与特殊的关系,法律行为是亲属身份行为的上位概念。有关亲属身份行为的法律调整,当家庭法未予规定时,是否可以径自适用民法总则关于法律行为的一般规定呢?对此问题,有学者持肯定立场,认为:“民法总则对其他各编无特别规定时,其中的一般规定适用于其他各编。民法亲属编并无有关表意不真实情况下身份行为无效的特别规定,则此情况下结婚与收养行为效力的认定,应依民法总则规定判断。依同一法理,认领行为,亦与结婚、收养行为效力相同。”{9}也有学者持否定立场,认为:“民法总则对于单纯身份行为所适用部分很少,如关于身份行为的能力、意思表示虚假、代理、附条件或附期限等,都不能适用民法总则的相关规定。特别是民法总则有关无效民事行为的规定,对于身份行为应排除适用。”{10}还有学者持折衷立场,认为:“单纯身份关系以人伦秩序上事实存在为前提,具有浓厚的人伦秩序色彩,因此在亲属法无规定时亦不适用民法总则上关于法律行为的规定;但对于身份财产行为,因其本质上为财产法规范,故可以适用之,但不应忽略亲属身份对身份财产行为产生的影响。”{11}上述见解各有道理,但依笔者之见,民法总则中的民事法律行为制度作为以提取“公因式”的立法技术而产生的,对民事领域内各种类型的法律行为发挥提纲挈领和统帅功能的一般规定,不应忽视其对亲属身份行为的调整。因为若一方面坚持亲属身份行为的法律行为属性,另一方面又排除法律行为有关规定对亲属身份法律行为的解释和适用,这本身就是一种逻辑悖论{12}。但若家庭法基于身份行为的伦理性特质,对其法律效力有特别规定的,应从其规定。
  我国《民法总则》以专章形式对法律行为制度予以规定。若以民法总则制度的设计,我国《民法总则》既应契合统帅和指引各分则具体制度的功能定位,亦应“照顾”和涵摄各具体法律行为的特质,即采用双重标准审视。所以《民法总则》中“法律行为”部分规则已虑及亲属身份行为的特质,对其予以异于财产行为的制度安排,较之《民法通则》有较大改进。比如,《民法总则》有关附条件、附期限法律行为的规定,皆有“依照其性质不得附条件(期限)的除外”的但书规定。此但书规定即为调整附条件、附期限的亲属身份行为预留了适度空间,亦明确了亲属身份行为不得附加条件或期限,该规定颇为精当。然《民法总则》有关亲属身份行为制度上的特殊“照顾”并非一以贯之,民事法律行为效力规则是否适用瑕疵身份行为值得商榷。基于对亲属身份行为伦理性特

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【注释】                                                                                                     
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