查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
论防卫过当
【英文标题】 A Essay on the Acts Beyond the Justifiable Defence
【作者】 彭卫东【作者单位】 武汉市政法委员会
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑法学 防卫 过当
【期刊年份】 1998年【期号】 4
【页码】 85
【摘要】

修订后的刑法对防卫过当作了较大幅度修改,本文从防卫过当的概念与构成、防卫过当的认定、防卫过当的刑事责任等方面对防卫过当问题进行了专题研究,提出了认定防卫过当的标准,并对防卫过当的立法进行了简评。

【全文】法宝引证码CLI.A.123681    
  修订后的刑法对正当防卫问题作了较大修改,主要有:(1)明确规定了正当防卫的概念;(2)立正当防卫;(3)规定了无过当防卫;其中防卫过当问题改动最大,也给现行刑法理论带来新的研究课题,本文试就正当防卫制度中的防卫过当问题进行研究。
  一、防卫过当的概念与构成
  什么是防卫过当,怎样才能构成防卫过当?这是我们研究防卫过当问题首先要解决的。
  我国修订后的刑法二十条规定了正当防卫的概念,同时规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”据此笔者认为防卫过当的概念应表述为:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度,给不法侵害人造成重大损害的,即是防卫过当。
  那么防卫过当的成立应当具备哪些条件呢?要探究防卫过当的成立条件,首先要弄清正当防卫的构成条件。概括我国学者关于正当防卫成立条件的观点,有以下几种:甲说:在认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一的前提下,把成立正当防卫的条件分为5类:(一)防卫意图,包括防卫认识与防卫目的;(二)防卫起因,即正当防卫的起因是合法权益正在遭受不法侵害;(三)防卫时间,指可以实行正当防卫的时间(四)防卫对象;(五)防卫强度。[1]
  乙说:把正当防卫的构成条件划分为主观条件与客观条件二类,主观条件即防卫意图又细分为防卫认识与防卫意志,客观条件划分为前提条件与限度条件,前提条件又细分为防卫起因、防卫客体、防卫时间。[2]
  丙说:参考外国刑法理论把正当防卫的条件概括为侵害方面的条件和防卫方面的条件二个方面,认为侵害方面的条件包括:第一,必须有不法侵害行为,才能进行正当防卫;第二,必须有实际存在的正在进行的不法侵害,才能进行正当防卫;防卫方面的条件包括:第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行;第二、正当防卫行为不能超过必要限度,造成不应有的损害;[3]
  丁说:根据成立正当防卫各条件的具体作用把构成正当防卫的条件分为:1.正当防卫的基础条件:必须有不法侵害存在;2.正当防卫的时机条件:必须是不法侵害正在进行之时;3.正当防卫的对象条件:必须对不法侵害人实施;4.正当防卫的主观条件:必须出于防卫的认识与防卫的目的;5.正当防卫的限度条件:正当防卫不能超过必要的限度。[4]
  以上诸说,除丙说因未给正当防卫之主观因素以足够的重视,因而欠全面以外,其它之说,仅在归纳方法上有所区别,实质都注重了正当防卫成立条件应是主、客观条件的统一,指出了正当防卫成立所应具备的条件,相比较而言,丁说归纳简明扼要,表达准确,笔者同意丁说。以上探究了正当防卫的成立条件。在我看来,防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别,其它条件应无二致,故我认为防卫过当的成立条件应是:1.必须有不法侵害存在;2.必须是不法侵害正在进行;3.必须对不法侵害人实施防卫行为;4.必须出于防卫的认识与防卫的目的;5.防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。根据我国修订后的刑法规定及刑法理论,下面将防卫过当的具体条件分别进行研究:
  (一)构成防卫过当的基础条件———有不法侵害存在。不法侵害的存在是正当防卫的基础条件,也是构成防卫过当的前提条件。根据学者研究,作为正当防卫过当基础与前提条件的不法侵害应有以下特征:其一,不法侵害必须是危害社会的行为,如果某种行为没有社会危害性,就不是不法侵害;其二,不法侵害必须是违法行为;其三,不法侵害须具有紧迫性。[5]需要注意的是,我国修订后的刑法二十条
会让它误以为那是爱情
第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为、造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据这项规定,构成防卫过当的基础条件的不法侵害,不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行为。
  (二)必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为,才有可能构成防卫过当。据此,属于防卫不适时的事前防卫、事后防卫、延长防卫,都不是防卫过当。对于侵害者自动中止不法侵害,侵害者已经丧失侵害能力,不法侵害人逃离侵害现场、不法侵害已经既遂等情况下,一般不能再实施防卫行为,在这种情况下的防卫行为也就不可能构成防卫过当,如造成重大损害,则构成什么罪依什么罪处罚。个别情况下,即使侵害行为已经既遂,如果采取正当防卫可以及时挽回经济损失,也是可以进行正当防卫的,不过这种情况防卫人对侵害行为应是当场发现方可,如是事后发现,就不能再行防卫。
  (三)须对不法侵害人实施防卫行为。根据我国修订后《刑法》的规定:正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为,所以防卫行为仅限于针对实施不法侵害的人;不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫;对于共同实施不法侵害的人,由于每个参与侵害的人都实施了侵害行为,因而对正在进行共同侵害的每个侵害人都可以实施防卫;若防卫行为超过必要限度造成重大损害,则不免构成防卫过当。反击动物侵害的行为,可否成立正当防卫,应当分析具体情况,那种将动物作为犯罪工具的情况可以成为实施防卫行为的前提,防卫人因此反击动物侵害,致动物死伤,是正当防卫行为。笔者认为,反击动物侵害无论造成什么后果,均不能成立防卫过当,这是显而易见的道理。
  (四)须出于防卫的认识与防卫的目的。这仍然是防卫过当成立的条件之一,如果不是基于防卫的目的与认识所实施的行为,就是故意犯罪或其它犯罪,而不是防卫过当,尽管防卫过当也构成某种犯罪,但其与一般犯罪行为仍有其区别。防卫的目的是修订后的《刑法》所明文规定的,其内容是:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害;”防卫的认识的内容一般包括:1.认识侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利的不法行为存在;2.须认识防卫的时机;我国刑法要求防卫行为只能针对正在发生的不法侵害,因此如果行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束仍实行所谓“防卫”,就不是防卫行为,也不成立防卫过当,而是故意犯罪行为。3.须认识不法侵害者即防卫行为的对象。4.应认识防卫行为有可能超过必要限度造成重大损害而放任重大损害结果的发生,或者应当预见该重大损害结果的发生而轻信可以避免,或者应当预见该重大损害结果的发生因疏忽大意而没有预见,这是防卫过当认识方面与正当防卫所不同的。
  (五)须防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。修订前刑法17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”;这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害”,也就是说,必要限度还是存在,否则就不能构成正当防卫;只是须明显超过必要限度,须造成重大损害,二者缺一不可。这就使防卫过当成立的条件更为严格,缩小了防卫过当的范围,从而扩大了正当防卫的范围。也就是说,以前的部分防卫过当行为,在现在看来可能仍是正当防卫行为。这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权、反击不法侵害的立法思想。
  二、防卫过当的认定
  认定防卫过当的成立,关键是看行为人的防卫行为是否“明显超过必要限度而造成重大损害”,因此必要限度的把握成为区分正当防卫与防卫过当,亦即区分罪与非罪的核心问题;同时,要认定防卫过当,还要正确认识防卫过当与一般犯罪行为的本质区别,认清防卫过当与其它犯罪行为的界线。
  (一)关于必要限度问题
  1979年刑法公布以后,我国刑法学界根据《刑法》第17条的规定,就正当防卫中防卫过当中的必要限度问题展开了深入持久的讨论与研究,形成了以下几种关于“必要限度”的观点:
  1.基本相适应说:认为防卫行为的性质、手段、强度和后果,要同不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应,才能成立正当防卫;
  2.必要说:主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度,只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的,无论造成的损害是轻是重,防卫都属适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有的危害的,就认为是防卫过当;
  3.适当说:认为原则上应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为必要限度,同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,要同给不法侵害者造成损害的程度和性质大体相适应。
  基本相适应说忽视防卫的目的,片面强调防卫手段与侵害手段等方面的相适应,必要说片面强调防卫的目的而忽视防卫手段与侵害手段等方面的相适应,故而均受到不少学者的批评,而适当说则综合以上二说之长,而为多数学者所赞同。应当说根据1979年《刑法》关于正当防卫的规定,学理上的通说是有充分理由的;但修订后的刑法不仅放宽了正当防卫成立的条件,而且对几种严重侵害人身权利的暴力性犯罪规定了无限制的防卫,因此,根据情况的变化,适当说也是不完全正确的。现在看来,必需说对必要限度的解释是合乎新的刑法规定的。理由有四:其一,修订后的刑示第20条规定了无限制的防卫,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为,是无所谓“必要限度”的,只要能制止不法侵害,保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利不受侵害,即使造成不法侵害者死亡的后果,也是合法的;其二,对不是严重危及人身安全的暴力犯罪以外的其它犯罪所采取的防卫行为,只要是为了制止不法侵害,而没有明显超过必要限度造成重大损害,就不是法律所禁止的。换言之,只是是为制止不法侵害所必需的,非此即不能制止不法侵害,就没有超过必要限度;其三,即使防卫行为超过了必要限度,但不是“明显”超过,也不能说是防卫过当;其四,造成的损害即便是不应有的,只要不是“重大的”,就不是防卫

  ······北大法宝

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.123681      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多