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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
论一般人格权制度的适用
【副标题】 以德国法之做法为参考
【英文标题】 On the Application of the General Personal Right
【英文副标题】 Reference to the Practices of Germany Civil Law
【作者】 曹险峰【作者单位】 吉林大学
【分类】 人身权【中文关键词】 法定化;一般人格权;利益衡量
【英文关键词】 codification; the general personal right;measure of interests
【文章编码】 1008-6951(2007)06-0189-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 189
【摘要】

具体人格权的法定化要求一般人格权的承认。与具体人格权相比,一般人格权具有极大的抽象性与可扩展性。德国民法理论与司法实践对一般人格权适用与运行机制的把握,既保证了一般人格权制度适用上的广适性,也保证了其适用上的妥帖性。此种做法应由我国民法典立法予以借鉴。

【英文摘要】

The legalization of specific personal right requires the acceptation of the general personal right. Comparedwith the specific personality,the general personal rights are great of abstract and expansibility. The theory andpractice on the application and operation mechanism of general personal right in Germany civil law,not only ensurethe extension of application of general personal right,but also ensure the proper application. This method should beused for reference by the codification of Chinese civil law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148591    
  一、具体人格权的法定化与一般人格权的非法定化
  民法是一部权利法,是一个在私的领域的“权利宣言”,用正面确认权利及反面保护权利的方式应是该“权利宣言”的最佳表现形式。在对人格权的认识上,我们应承认具体人格权的法定化{1}。但问题是,人格权的法定化,实质是将人格伦理价值予以法定化,是把人看做权利的享有者,因为权利的一个要求就是内涵与外延的清晰性与明确性,所以人格权法定化的结果之一就可能会使人格权体系出现封闭性。强调具体人格权并对之做较为准确的划界,有利于适用法律,提高法律的稳定性。但是,“人格权的本质属性,要求人格权法的体系设计必须具有开放性。封闭的人格权法体系,无法适应人格权不断扩张和人权保护不断加强的趋势,也与人格利益为至高利益的人本主义理念相违背”{2}。因此,如何既保持权利的法定性又保持权利体系的开放性,具有高度抽象性与适用广泛性的一般人格权就被纳入我们的视野。一般人格权与具体人格权的配套规定,一方面使民法保持了与宪法精神的同步性,适当地限制了法官的自由裁量权,指明了人格权的内涵实质与保护的方向;另一方面则避免了人格权法定化的封闭性,既明确了已经类型化的人格权的内涵与外延,也为人格权的发展预留了拓展空间。
  具体人格权之所以能加以法定化,主要是因为存在一个“权利的核心领域”。按德国法院的看法,具体人格权的核心领域是一个“存在客观载体的领域”,{3}在这个“核心领域”中,(具体)人格权的内涵与外延相对清晰的—如肖像权的“客观领域”就是肖像(照片、录像等);生命权的“客观领域”就是生命;隐私权的“客观领域”就是(记载)私生活的秘密(的日记、数据信息等)。并且权利人的权利是存在一个可为他人所识别的外在的“客观载体”,“在这个领域内,相关人的自决的‘客观载体’可以被认定为‘坚实的基础’,但还无须与侵害人的对立的利益加以权衡”{31}。可以看出,具体人格权之所以能法定化,主要在于权利客体范围的相对确定性与外在可识别性。因之,对具体人格权侵权行为违法性的认定就可以适用“结果不法说”。
  但一般人格权与此不同。一般人格权是对人格权精神底蕴的高度概括,是对人作为伦理性、尊严性存在的某些要求的确证与维护,正因为人的尊严性要求的变动不居性,才决定了或者说要求一般人格权的开放性与包容性,因此,一般人格权的内容和范围必然是无法予以充分明确地确定的。同时,倘若将人的伦理价值视为人在外部领域的自由空间[1],由于这个自由空间不具有确定性与外在可识别性,那么在这个空间之内,人与人之间自由的界限将是无法界定的。可能正是基于此种疑虑,德国民法典的立法者才“有意识地”未将一般人格权纳入第823条第1款保护的法益范围{4}。因此,一般人格权与具体人格权虽然都是以“权利”为名,但两者在实质上是毫不相同的。“‘一般人格权’之所以被称为‘权利’,其原因并不在于‘一般人格权’的创设目的是为了保护人的伦理价值,而是在于‘一般人格权’的创设过程中所采用的法律技术。这种技术使得基于基本法所引申出来的人的伦理价值具有了‘外在化’的特性,因而可以被视为‘权利的客体’。”{5}因此,所谓的一般人格权的“权利化路径”实质上是将人格权保护范围予以“客观化”的过程,也是一般人格权发挥创造功能的过程。在这方面,德国法院的做法给了我们足够的启示。
  二、德国民法中一般人格权制度的运行机制
  为了因应社会生活对人格权保护的迫切要求,在“一般人格权”的塑造过程中,德国联邦最高法院以极度“小心和谨慎”的态度借鉴了帝国法院在“尤特—普吕施案”判决中为创设营业权所采用的方法[2],德国联邦最高法院在“读者来信案”、“骑士案”、“录音案”以及“索拉雅案”的判决中,通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段,联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段,在上述特定领域内,在中等程度的抽象高度上,根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则,进行法益权衡与利益权衡。”{6}这三个阶段体现了德国联邦最高法院对确定一般人格权内涵的努力,使一般人格权“权利化”从而具有“外在可识别性”的努力,以及确定外在化的人的伦理价值存在范围与如何保护一般人格权的努力。
  具体说来,在上述第一阶段,德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”[3]。这种自决的权能在诸多判例中被予以明确:在“读者来信案”中,一般人格权被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在“骑士案”中,一般人格权被描述为“那个内在的个人领域,这一领域原则上仅由个人自负责任地自由决定”。在“录音案”中,一般人格权被定义为“个人自主决定其话语是否仅为其对话人,或为特定圈子的人,或为公众所知悉的权利;个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音”。在“索拉雅案”中,一般人格权被界定为“自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论,以及如果她有此项愿望,以何种形式发表”。通过上述判例,德国民法就基本上明晰了一般人格权的内涵,指明了“自决的权能”(“自由的意思”)的作用范围。但这种单纯的“自决的权能”(“自由的意思”)此时还不具有“可识别性”的标准,还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用,此时尚需要为这种“自决的权能”(“自由的意思”)寻找可识别性的基础与赋予其“外在于人”的性质。在上述的第二阶段,德国联邦最高法院通过上述典型判例成功地揭示了自身人格领域“自由的意思”的某些方面,此时的自主决定人格的意思就获得了一个坚实的、他人可以识别的基础,亦即获得了某种他人应予以尊重的“客观载体”。在“读者来信案”中,客观载体被归纳为特定的思想内容在书信中的语言记录;在“骑士案”裁判中,该客观领域是原先由《艺术家和摄影家作品著作权法》(或可译为《艺术品著作权法》)第22条及以下条款中所规定,现在由一般人格权所规范的肖像权,即擅自传播和利用受害人的照片;在“录音案”中,客观载体是私人之间重要的争论性谈话的保密性;在“索拉雅案”中,自由意思的客观载体是相关人的言论自由{3}。在此阶段中,基本法中应予保护的概括的人的伦理价值,被认定为意志在外部领域的自由的空间,从而赋予具有了“外在于人”的性质,一般人格权的权利化获得了坚实的客观化基础与可识别的属性。“一般人格权”向“特别人格权”的派生转化也成为可能。
  但从上述两个阶段来看,无论是一般人格权内涵的确定,还是一般人格权的涵盖范围,都是建立在个案的基础之上的,如何为整个人格权进行范围界定与介人保护提供一般的理论指导,在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制,最终在一般意义上( 法小宝

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}曹险峰.论人格权的法定化—人格权法独立成编之前提性论证[J].吉林大学社会科学学报,2006,(2).

{2}杨立新.中国人格权法立法报告[M].北京:知识产权出版社,2005.34.

{3}[德]霍尔斯特·埃曼.德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变[A].邵建东等译.梁慧星.民商法论丛:第23卷[C].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2002.417,431,420-421,422,425,426

{4}[德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].劭建东译.北京:法律出版社,2000.805,807.

{5}马俊驹,张翔.人格权的理论基础及其立法体例[EB/OL].http:www.civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=20497,2006-07-08.

{6}周晨,张惠虹.中德民法中一般人格权制度之比较[J].德国研究,2003,(2).

{7}王克金.权利冲突论—一个法律实证主义的分析[J].法制与社会发展,2004,(2):45,50 -56.

{8}王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.208.

{9}熊谞龙.权利,抑或法益?—一般人格权本质的再讨论[J].比较法研究,2005,(2) :51.

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