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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
赋权型的现代企业法
【作者】 徐强胜【作者单位】 河南财经学院法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 企业法;赋权型;程序控制
【文章编码】 1008-6951(2007)04-0080-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 80
【摘要】

上个世纪80年代以来,无论是英美法系的美国、英国和澳大利亚,还是大陆法系的德国、法国和日本等,都进行了一场新的企业立法革命,其基本点是打破传统定型化以管制企业结构为主的企业立法模式,改进企业特别是中小企业的立法规定,给予其更多的自治,减少不必要的管制,以因应不同投资者和资源组合的需要,加强企业竞争力,促进经济发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1148629    
  一、问题
  自上个世纪80年代以来,主要发达国家美、英、法、德、日等国相继进行了一系列企业立法变革。这次立法变革规模之大、影响之深,都是前所未有的。
  在企业形态本身的发展上,已由过去强调企业形态的外表转向重视企业形态的构成,走向企业立法的精细化。各国关于企业形态的法律规定,原先主要强调企业的外表,即其对外责任的承担,以确保第三人利益的实现。但这次各国企业立法的变革则在此基础上开始重视企业的内部构成,以适应或满足不同资源组合下的企业需要。无论是美国的有限责任公司(LLC)、有限责任合伙、日本的合同公司、德国可发行股票的小型股份公司等新型企业形态,还是古老的普通合伙、有限合伙、现代有限责任公司和股份有限公司等已有的企业形态,其创设或变革都注意到了这些企业的内部构成,注意到它们需要以一种更新的企业形态或开放的法律规范加以引导,而非简单地以传统的公司或合伙制度加以规制。
  以开放的法律规范引导企业,其实质是赋予企业更多权利,减少管制。所以,现代企业法是赋权型法律,而非管制型法律。企业法由管制型向赋权型转变,其重要原因在于法律无法统一安排企业的结构,其表现则为企业法从过去的强调对企业的结构管制转向对企业的程序控制。
  二、法律与企业结构
  (一)法律能够统一安排企业的结构吗?
  1.形态各异的企业与法律。
  不同的企业构成决定了不同的企业表现形式,不同的企业表现形式要求不同的法律加以规范和引导,而不能以某个所谓整齐划一的标准予以规整。
  对于独资企业而言,其表现形式是多样的,既有只有一个业主而无帮手的十分简单的企业形式,也有需要一两个帮工的企业形式,出现规模较大而具有一定组织性的独资企业也是正常的。独资企业完全由业主个人独自掌控,其内部财产关系、管理关系十分简单明了,那么,试图通过一个标准型的独资企业法对这些表现不同的企业加以规范将是没有意义的。法律对其所能做的只能是通过雇工法和税法的调整。所以,在西方各国,是没有所谓独资企业的单独立法的。
  对于合伙企业而言,其表现形式也是各异的,既有普通合伙,也有有限合伙、有限责任合伙,甚至有限责任有限合伙制度;既有临时性合伙,也有长期存续的合伙。对这些不同表现的合伙企业,法律必须也只能以不同的规定加以规范,尽管它们之间在某些方面可能存在共性。因此,在美国,其有一般合伙企业法,也有有限合伙法,在一般合伙法中则对有限责任合伙和有限责任有限合伙作了专门的规定。在英国,其有一般合伙法,也有专门的有限合伙法和有限责任合伙法。
  对于公司制企业,大陆法系对公司种类的规定及其规范有一个明显地演变过程,即先有商法典中的混合和简单的规定,再逐步于商法典中专门或通过单行法规规定股份有限公司、有限责任公司法等。如法国公司法最早见于1673年的《商事条例》,其中商人部分规定了公司的有关条款。1807年的《法国商法典》在第一编中对公司进行了专章规定。但该章只有二节29条,很快因为过于简单而不能适应日益发展的经济需要,于是又陆续公布了一些单行的公司法规,作为商法典的补充。其中最主要的是1867年的《公司法》,它规定了除有限公司外的所有公司形式,并对商法典中的股份有限公司的旧规定作了全面修改{1}。德国在19世纪60年代的《商法典》的第二编和第三编中分别对当时已经出现的不同形式的公司作了较为明确的法律规定。到了19世纪末,德国对其公司立法作了较大的调整。1892年,德国颁布了《有限责任公司法》,成为世界上第一部完整意义上的有限公司法律。1897年,德国颁布了新的《商法典》,其第二编“商事公司及隐名合伙”是关于公司的法律规定,包含了无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司的有关规定。到了20世纪30年代,德国又将关于股份公司、股份两合公司的法律规定从《商法典》中另立出来,于1937年颁布了《股份及股份两合公司法》,即《股份法》{2}。为了促进中小企业的发展,日本在1931年的商法修正纲要中就提出了吸收外国的有益经验,成立一种适合于中小企业的新的公司形态。经过几年的努力,在进行充分的比较取舍之后,日本于1938年4月5日制定并公布了一部单行的《有限公司法》,并于1940年1月1日起正式施行。
  二战后,各国经济发展进入相对稳定并快速的阶段,相应公司形态也逐步发生着适应经济发展需要的变化。进入20世纪80年代后,越来越多的国家和地区认识到公司应该具有丰富的形态,以适应不同投资者以不同方式投资的需要,简单地以一两种公司模式规范公司的做法已经不能适应社会发展要求了。因而在不同国家和地区出现了更加关注公司不同要素构成的公司种类,尽管这些种类也可能仍会在一个大的类型下,如法国夫妻公司在有限责任公司之下,简化的可发行股票的公司规范在股份有限公司之下,但它们在相应法律规范上具有了自己的特点。
  同时,针对中小型公司,由于其本身构成和需要的特殊性,使得有些国家和地区又单独制定了相应公司种类,如美国制定了有别于开放式公司和封闭式公司的有限责任公司(LLC),日本则制定了合同公司种类。可以看出,法律对于不同种类的企业形态和表现,必须以不同的法律规则加以规制,以适应其各自发展需要,从而推动企业的发展。以某个整齐划一的标准要求不同的企业,其结果只能是徒具法律规定的形式,而其常常绕开法律规定而自行其是,从而损害第三人和社会的公共利益。
  2.作为合同的企业与法律。
  新制度经济学认为,企业的本质是合同(契约)关系,其职能是为个人之间的一组合同关系充当连接点;就企业而言,这“一组合同关系”不仅有与雇员的,而且还有与供应商、顾客、资金所有者的合同关系。企业是一个可使许多个人互相冲突的目标在一个合同关系的框架中实现均衡的复杂过程的聚焦点。在此意义上,企业“行为”就很像市场行为,是一个复杂的均衡过程的结果。在这个均衡的过程中,每个人的角色都是根据合同在不违反法律禁止性规定的前提下设置的,而不是按照企业法或企业作为一个法律实体的法律地位。所以,企业是一项意思自治的风险事业,它必须审视每个人同意参与企业所依据的合同条款。
  企业合同达成的合意是多种多样的。管理者们持有企业大量股份,其要从所持有的股份价格上涨中得到投资回报;企业雇员可能以计时工资得到报酬。有时企业需要高度集中的管理体制进行管理,有时企业需要民主的体制加以运营。企业内部管理、组织模式及报酬获得的方式都有不同的选择,它们取决于企业的规模、行业、管理者能力的发挥等。一个小餐饮店的管理模式与风险投资企业的管理模式必然是不同的。即使是同种类、甚至同规模的企业,也会因投资者和管理者的认知而不同。

此人家庭地位极低


  企业是一种合同,但这种合同是一种不完备合同(an incomplete contract)。一个完备的合同应该是这样一种合同,它准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状态(the states of the world ),以及每种状况下合同各方的权利和义务。比如说,煤矿企业与发电厂之间的长期供货合同要规定什么时间、什么地点供货,煤炭的质量标准、价格,当生产成本变化时价格如何调整,货款支付方式,以及不能履约时的赔偿办法。相比之下,如果一个合同不能准确地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务,这个合同就是不完备合同。也就是说,不完备合同是一个留有“漏洞”的合同。由于有“漏洞”,不完备合同常常无法得到履行,法律也无法强制执行。
  正是合同的不完备,才会需要相应企业治理机制。人们的经济活动,从根本上说都是借助合同进行协调和激励的。通过交易,交易各方做出在不同情况下做什么和不做什么的承诺,对未来的行为进行约束。通过合同,交易各方在相互兼顾的前提下以较低的交易成本实现自己的个人目标{3}。所以,企业治理机制就是在投资者、雇员、债权人、管理者等之间的契约,它是企业参与人博弈的结果。只有在合同显失公平时,法律才有必要予以干预以保护实质的公平。如果法律试图对企业的自治施加过多的限制,只能是制约企业的发展。当一个私人交易没有给社会或者第三方带来任何实质的成本时,这个交易的双方应该得到允许,去按照一种满足他们自己而不是某些离他们很远的官员的方式,来安排他们的事务{4}。
  企业是一种合同还意味着,每一个当事人都会基于自身利益最大限度进行相互承诺和交换。在这个相互承诺和交换的过程中,每个人事实上都扩充了自己的权利。法律必须为他们扩充权利提供应有的空间,以容纳更多的个体创造活动。相反,法律如果试图以一个标准的模式为每个参与者界定好他们各自的位置,他们将无法在个体能力之上扩充自己的权力和利益,发明创造的空间也将简单地限制在“法定”的狭隘范围内。法律经济学认为,在法律和市场经济范畴内,我们越是分散权力,越是能扩展这一体系内的自由程度,就越能提高创造性发明和能动财富形成的可能性{5}。
  (二)企业法是企业自治补充的标准合同文本
  企业形态是各异的,企业构成是复杂的,作为规范企业组织和行为的企业法是不能为这些各异并复杂构成的企业统一为一个模式的。单就公司而言,公司法也无法为不同构成和表现形态的公司提供一个统一的模式。所以,企业法首先需要为不同表现形态的企业进行不同的立法和制度设计。
  而且,不同的企业构成还表明,企业法必须为具有不同构成的企业提供一个具有高度弹性的制度设计,而这个具有高度弹性的制度设计只有在合同机制中才有可能得到实现。有些企业制度是通过当事人之间直接协商逐一达成的,如合伙企业中合伙人就合伙的成立和相应权利的分配达成协议补充;有限责任公司的发起人就公司章程达成一致等。有些企业制度则是先由一方制定,其他方则只能“接受”或“不接受”,如新入伙者加入合伙,一般只能接受原合伙人之间已经达到的协议;股份有限公司的投资者在股市上买股票,就意味着其接受了股份公司已有的章程。有些企业制度则是在漫长的企业演进过程中逐步形成而由法院或立法者通过立法或判决认可的,这些制度往往是不同的投资者和相关利益者经过无数次真实协商后达成的共同结果,如股份有限公司的内部治理结构框架。所以,作为规范企业的立法必须适应这种企业不同构成的需求。
  企业立法应该是适应性的,适应企业当事人不同的选择,由当事人自己决定他们之间的权利义务关系。但这决非说企业法是不必要的,企业法通过为当事人提供一个模本,即标准的格式合同,节省了交易费用。也就是说,企业法事实上是一种示范合同文本,或者模范条款,标准条款,为各方当事人缔结合同提供了便利。“公司法准则以及现有的司法裁决,可以免费为每一家公司提供这些条款,从而使每个公司都能集中精力办理自己的事情。即使他们一一考虑了他们认为可能出现的各种问题,也仍然有可能有所遗漏,因为各种复杂的情况会在未来日渐显现。”{6}
  所以,企业法发挥着企业合同模本机制和漏洞补充机制的功能。就合同模本机制而言,企业法这一标准合同文本浓缩着企业参与方不间断的试错和纠错而累积的经验。尽管投资者及其律师可以为他们充分而详细地设计相应合同条款,但这些合同条款必然是不完善的,它们都会随着企业外部环境的变化而无法解决现实问题。而且,事前事无巨细地设计企业合同显然代价极大而常常收效甚微。就合同漏洞补充机制来说,变动不居的企业合同使得当事人往往无法合适地利用合同解决他们之间不断出现的问题,通过企业法,特别是诚信原则,可以由法院事后根据实际情况及时合理地解释当事人之间的纷争。对于当事人之间事前不愿或没有想到的问题,企业法可以事先规定而避免无法解决这些问题。特别是那些涉及第三人利益的问题,企业法更是提供了解决问题的答案。
  可以说,企业法补充了但不应该是代替了当事人之间的自治,其有关条款可以由当事人的自由意志决定变更或者拒绝适用,其功能主要在于补充或解释当事人的意思。
  所以,企业法应该更多是赋权型的,而非管理型的,即企业法应该允许管理者和投资者能够按照他们自己的意愿,来建构企业治理体系,而不需要监管者去做大量的实质性审查。


  ······

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【参考文献】

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法宝

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{11}张武,曹兴权.中小企业组织法的发展与启示[J].江淮论坛,2003.59.

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