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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
论行政立法回避制度
【副标题】 从重庆市人民政府立法回避的实践切入
【英文标题】 On Challenge System in Administrative Legislation
【英文副标题】 From the Practice of Legislative Challenge in People’s Government of Chongqing
【作者】 崔卓兰 卢护锋【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政立法;回避制度;正当性;精神意蕴;适用范围;实现机制
【英文关键词】 administrative legislation; challenge system;rationalization;embodied meaning; applicable area; a-chievement mechanism
【文章编码】 1008-6951(2008)01-0095-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 95
【摘要】 行政立法回避制度是我国行政立法程序发展的重大突破。行政立法回避制度既具有理论上的正当性,又具有制定法上的合法性,更为重要的是,其所蕴涵的精神理念和价值功能值得进一步总结与反思。行政立法回避只是一种有限的回避,其适用范围和具体运作方式需要从理论上予以构建。
【英文摘要】 The challenge system of administrative legislation is an important breakthrough in the development of theChina’s administrative legislation procedure. It not only is rational in theory,but also is lawful in law making. Themost point is that, its embodied meaning and functioned value are so worthy to be summarized and reconsidered. Thechallenge system of administrative legislation is limited and thus needing a reconstruction in its applicable area andcertain way of operation in theory.
【全文】法宝引证码CLI.A.1148658    
  引言
  众所周知,行政机关制定的行政法规和行政规章在整个国家的法律规范体系中占有十分重要的地位,行政立法已经成为现代政府对社会各项事务进行管理和调控的不可或缺的手段。正如王名扬先生在论述美国行政立法时所洞见的那样:“在美国法律秩序的结构中,规章犹如汪洋大海,法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。”{1}尽管行政立法在法制实践中现实地存在,而且是历史必然性的体现,但一个不应否认的事实是,行政立法对民主的削弱、对自由的限制、对法治的威胁以及因权力寻租而导致的非理性立法等消极现象亦是十分普遍的,因此学界的怀疑与批判也一直伴随着行政立法的成长与变迁。对这些消极现象,立法公开制度和立法参与制度可以起到一定的防范作用,但立法回避制度在其中的作用亦不容忽视。行政立法中的回避制度是指与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人,不得参与行政法规或行政规章的起草、审查和评审,不得主导立法进程的制度[1]。在行政立法实践中,最先采用回避制度的是重庆市人民政府[2],其主要内容包括:在起草环节,有三种类型的立法项目应当实施回避制度,即:主管部门有直接明显利害关系的,原则上部门应当回避;专业性极强,需要借助高端智慧的,原则上相关部门可以回避;综合性跨部门的立法项目,部门间难以达成共识的,原则上相关部门全部予以回避。在评审环节上,负责立法评审的专家如果与立法项目有直接利害关系的,应当主动回避或强制回避。在审查环节上,负责审查工作的市政府法制办工作人员和负责人如果与立法项目有直接利害关系,应当主动回避或强制回避。行政立法回避制度是行政机关主动探寻防止部门利益法制化的一种尝试,彰显了政府权力观念的重大转变,但行政立法回避作为一个新的制度亦存在是否具有制度体系中的正当性、具体适用范围有哪些、如何运作等问题,因此需要我们进一步从理论上予以论证和梳理,以保障其良性成长和价值功能的充分发挥。
  一、行政立法回避制度的正当性分析
  正当性抑或合法性,是一个内涵十分复杂的概念。广义的合法性概念被用来讨论社会秩序、规范,狭义合法性概念被用于理解国家的统治类型或者政治秩序。在中国语境中,根据高丙中先生的分析,正当性抑或合法性至少意味着由于被判断或被相信符合某种规则而被承认或被接受{2}。也就是说,某一制度能否被确定为正当必须符合某种被人们业已普遍接受了的理论或规则。笔者以为,在法学意义上讨论某一制度的正当性不外乎是从法理和制定法两个方面来考察,即如果某一制度分别符合公认的法理准则和相关制定法,那么就可以基本认定该制度是正当的了。
  (一)行政立法回避制度在法理上的正当性
  从理论渊源上来说,回避制度可以追溯至英国普通法中的自然公正原则。自然公正原则的基本要义之一要求任何人都不能成为自己案件的法官,该原则首先适用于诉讼程序,通过各国立法者的努力将其扩张适用于行政程序,但行政程序又有其自身的特点和需要,与诉讼程序中的适用情况并不完全相同。回避制度作为程序性法律制度中的一项核心内容,其设定既是源自于人们对公平对待的自然期待,也是出于对人性弱点尤其是权力行使者弱点的警惕。公正既是一种观念—但不仅仅是,也不应当只是一种抽象的观念,还应当是可以凭借一定的转化机制而为人们所感知的具体的客观存在物,即公正是可以看得见的,而“看得见的公正就是程序的公正”{3}。在人类历史上,当人们选择了法律作为解决双方当事人纠纷的一种手段时,程序的公正性也就同时成了人们关注的一个焦点,程序公正是人们在设计权益冲突制度时的首选法律价值。而程序公正的首要要求即在于程序的操纵者与经过一定程序之后所得出的结论之间不存在利益上的关联,否则,就很可能因为程序的操纵者追求私欲的本能而利用其在程序中的优越地位谋求有利于自身利益的程序结果{4}。因此可以说,意图通过缺乏回避制度的程序机制来实现公正结果的努力将只是一种虚假的理论幻象。
  上述原理同样适用行政立法。在权力制衡的原初意义上,立法是国家代议机关的专门活动,但当行政机关依据职权或法律的授权而取得立法权时,制定主体则成为特定的行政机关,而具体行使制定权的是非经选举产生的行政机关中的政府官员。因此,虽然在理论上,选举产生的立法者仍然要对行政立法部门进行指导、监督以及作出特别指示,使行政部门能够理解并遵照立法机关的意志行事,但实际上,“行政机关立法—立法者监督行政机关—人民监督立法者”这一链条是十分脆弱的。而且,如果一个立法者对侵害公益的恶法投票赞成,人民可以通过选举而令其落选,但行政机关的立法行为却使人民无法找到恶法的直接责任者,人民又因此重新回到了对自身命运无法直接把握的不确定状态,失去了对统治自己法律的控制。在实践上,上述担忧亦并非多余。行政立法实践充分表明,以寻求部门利益、地区利益为动机而制定出来的越权、弃权、违法、侵权以及不当行政规章不断出现{5}。如根据《中华人民共和国河道管理条例》的规定,在河道内采矿涉及其他部门的,由河道主管机关会同其他部门批准,但某省的《河道采砂收费管理办法》却将此权力单独授予给了河道主管部门,吞噬了矿产、航道部门的审批权;又如某省《公用电话管理办法》规定,“公用电话的线路、号码、计费显示器和公用电话亭等设施由邮电部门统一提供,承办者应按规定交付费用”,该规定人为地设置了行政垄断,阻碍了合理竞争机制的形成;再如有的地方政府规章还发明了“收缴外地人口迁入费”、“获得许可、批准费”以及“接受检查、检验、培训费”,直接以牺牲相对方权益来实现所谓的部门收益增长,等等。为了克服行政立法中存在的上述瑕疵,理论界和实务界从实体和程序进行了诸多的探讨,如在实体上确立法律优越和立法保留原则,在程序上推行立法公开制度、立法听证制度、立法参与制度,并在实际上取得了一定的效果,但如果立法者本身不是站在一个中立者的立场,而是试图通过立法来实现部门利益、规避法律责任的目的的话,那么即使有再多的制度和约束亦难以使行政立法达致一种理想状态。更进一步讲,如果将这种暗含有行政立法机关私欲的法规或规章通过执法机关的行为转化成具体的权利义务关系,将会对相对方权益造成难以估计的损害,即使有完美的执法制度也是无力回天的。从这个意义上说,立法回避不仅是行政立法趋向于合法化与科学化的不可或缺的制度保障,也是真正实现我国行政执法状况改善的基础性条件。
  (二)行政立法回避制度在实在法上的正当性
  现代社会是一个法治社会,或者说将要建设成为一个法治社会,这意味着社会生活的基本方面和主要的社会关系,尤其是公权力的行使应当纳入法律的轨道,接受法律的治理。行政立法作为相应行政机关所行使的一项重要权力,其行使理所当然必须符合宪法和法律的规定。在此,就产生了如下问题,即相关行政机关或个人在行政立法中实施回避是否违背相关法律规定?或者说,与立法项目有直接利害关系的管理部门在立法过程中实施回避是否有放弃职责的嫌疑?解答上述问题是行政立法回避制度在制定法上能否得到证成的关键。
  1.从立法目的与宗旨来看。任何法律的制定总是负载着一定的目的和宗旨的。正如耶林所言:“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”{6}法律的目的和宗旨既构成了此法律中所有条文的灵魂,也是在实践中进行法律解释与推理的最重要依据之一。在法律制定过程中,由于立法者自身的局限,不可能将所有应当由该法律进行调整的情形都在法条中作出细致且精准的规定,必然会产生所谓的灰色或真空地带。在此情形之下,法律的目的、宗旨和精神理应成了对灰色或真空地带的行为进行评判并作出相应处理的基准。虽然我国《立法法》暂时还没有对行政立法回避制度作出明确的肯定性或否定性规定,但《立法法》的目的和宗旨中却蕴涵有这一体现“自然公正”原则的制度的生长空间。关于《立法法》的目的和宗旨,时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在关于《中华人民共和国立法法》(草案)的说明中指出,在立法过程中存在着“有些法规、规章规定的内容超越了权限;有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象;有的质量不高,在起草、制定过程中,有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。这些问题在一定程度上损害了国家法制的统一和尊严,也给执法造成困难。因此,需要根据宪法制定立法法,对法律、法规以及规章的制定作出统一规定,使之更加规范化、制度化,以维护国家法制的统一,建立和完善有中国特色社会主义法律体系”[3]。这个说明对行政立法而言,其意义在于:制定《立法法》的目的之一是为了克服以往行政立法过程中所存在的诸如行政立法之间的矛盾、部门利益法制化以及地方保护主义等不良现象,以促进行政立法活动的良性展开。行政立法回避制度虽然是在《立法法》的具体条文尚未作出规定的情形下实施的,但行政立法机关对其自身权力作出这种限定的意图是为了克服立法活动中的部门利益法制化倾向和提高立法质量,从这一点来说,重庆市行政立法回避与《立法法》的目的是耦合的。
  2.从行政立法程序的具体规定来看。在《立法法》中,虽然规定了行政规章的权限范围但基本没有涉及其具体的程序问题,关于规章制定程序的规定主要集中在《规章制定程序条例》中,其中起草程序、评审程序和审查程序是与回避制度相关联的,下文对此进行详细论述。
  首先,行政规章的起草程序。根据该条例第十三条关于起草程序的规定:“地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草”;“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。”这一条款包含有如下两个方面的内涵:第一,尽管法定的地方政府规章制定主体是省级人民政府以及较大市的人民政府,但在具体规章制定过程中,他们一般只负责对规章起草进行组织,而不直接起草规章,即在起草阶段产生了立法权的有限“分割”。这是因为,随着社会分化和复杂性的增大,行政立法正确与否的一个重要条件是立法者本身的素质和立法赖以为凭的信息的充足程度,因此专业性的法案起草机构和委任立法方式在各国日益显示出其技术、信息和资源上的优势{7}。如在美国,采用的就是委员会式的行政立法与专家式的行政立法相结合的方式,前者是指由行政系统内部的部门进行立法起草和技术加工,后者则是由专家负责起草、审议和修改,但不管何种形式的专家参与,他们都不分享属于行政机关所有的对社会事务的管理权限。在此我们可以准确作出如下两个判断:其一,行政规章起草阶段的回避所针对的乃是与立法项目有直接利益上关联的政府中的具体部门,或者专业性极强,需要借助高端智慧的,或者综合性跨部门的立法项目,部门间难以达成共识的这三种情形,对政府中的这些具体职能部门而言,它们本来就是不享有规章制定权的主体,因而也就谈不上因放弃所谓的职权而造成的违法与否的问题;其二,回避不是针对享有规章制定权政府,政府本身根本不涉及回避与否的问题,其在行政规章起草阶段的地位相对于回避制度实施之前并没有任何实质和形式上的改变,依然是规章起草的组织者而非直接执行者。第二,行政规章起草可以通过多种形式来进行。地方政府在规章起草过程中,到底是选择政府内部的职能部门、法制机构还是选择行政系统之外的专家,到底是选择技术型专家还是法政型专家,省级人民政府和较大市人民政府有充分合法的自由裁量权。而且,既然《规章制定程序条例》对起草的这几种形式都作出了肯定性规定,那就意味着职能部门、法制机构和专家三者之间在起草问题上不存在价值序列上的从属关系,而只是出于立法技术考虑的结果。更进一步说,行政立法回避制度所要回避掉的只是与立法项目存在直接利益上关联的职能机构和单位、个人,至于与立法项目无直接利益关系的政府职能机构以及其他单位和个人则依然可以参与规章的起草、评审和审查。因此,起草阶段有关部门的回避并不违反《规章制定程序条例》的规定。
  其次,行政规章草案的评审程序。评审是指由有关专家对行政规章草案进行审议和评定的专门活动。尽管《规章制定程序条例》中没有关于评审程序的规定,但该程序已经成为保障立法活动科学化的一种重要途径。然而,专家也是以追求一定利益为目标的主体,因此,如果没有一定的隔离机制亦难免发生专家利用手中的评审权使其个人或团体利益合法化的现象,而这种有效的隔离机制就是评审过程的回避制度,即要求与立法项目有直接利害关系的专家不参与该草案的评审。在我国某些领域中,对评审专家的使用和管理已经初步实现了制度化,这些合理做法为行政立法评审程序的完善提供了有益经验。如财政部和监察部于2003年联合发布的《政府采购评审专家管理办法》第二十六条即明确规定:“评审专家不得参加与自己有利害关系的政府采购项目的评审活动。对与自己有利害关系的评审项目,如受到邀请,应主动提出回避。”
  再次,行政规章草案的审查程序。根据《行政规章制定程序条例》第十八条的规定,规章草案的审查属于制定机关的法制机构,这是该法律文件授予法制机构的法定职权。这一规定清楚地表明,对行政规章草案进行审查的权力是授予作为统一整体的法制机构而非其内部的具体工作人员的。依据宪法和行政法的一般原理,行政机关无权对其法定职权进行任意处置,即行政机关必须依据授予其权力的法律规范所规定的权力范围与程序行使相应权力而不能放弃,否则即为失职,因此,法制机构作为法定的审查规章草案的机构也就不可能作为一个整体实行回避。法制机构作为整体不能实行回避决不等同于该机构中具体规章草案审查的承办者不能实行回避—如果发生了负责审查工作的法制办工作人员和负责人与立法项目有直接利害关系而应当回避的情形,仍可以由法制机构内的其他工作人员来完成相应工作,整体而言并不会影响规章草案审查工作的开展,因此也就不存在所谓的法制机构失职的问题。
  从如上分析,我们不难得出如此结论:重庆市人民政府所推行的行政立法回避制度既具有理论上的正当性,又具有制定法上的合法性,这个创新性制度体现了行政立法机关对其权力进行自我约束与自我克制的向善意识,是行政立法程序发展与完善的一次重大突破。
  二、行政立法回避制度的精神意蕴与价值功能
  (一)行政立法回避制度的精神意蕴
  精神意蕴是指制度内在的意义与意味、精神与灵魂。只有真正领悟了制度的深层意蕴,才能更好地了解该制度所承载的诸种价值。在笔者看来,自制是行政立法回避制度的精神意蕴。行政自制即行政权的自我约束与自我克制,就其属性而言,它是相对于外部控制而言的一种权力制约方式,表征的是行政权因其自身结构而具有的确保其各要素在运行过程能保持某种程度的协调与合理搭配的可能性,即使在发生阻滞的情况下亦可以通过自我纠错机制排除运行障碍。同时,行政自制也是一种主动性控制,即在控制过程中,行政权主体本身就可以认识到行政权运行的良性状态或运行过程中的偏差,进而判定应在哪些方面改进行政权的行使方式、作用范围。从发生学的意义上说,行政自制的基础是自觉与诚信,即只有当行政权主体能够做到自觉地以国家法律规范为依

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【注释】                                                                                                     
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{8}[英]吉登斯.社会的构成[M].李康,李猛译.北京:生活·读书·新知三联书店,1998.42.
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{11}[美]理查德.B.斯图尔特.美国行政法的重构[M],沈岿译.北京:商务印书馆,2002.25.
{13}汪全胜.行政立法回避制度的构想[J].山东警察学院学报,2005,(3).
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