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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
论量刑公正的一般标准
【英文标题】 On the General Standard to the Fairness of Discretion of Punishment
【作者】 赵廷光【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 量刑;量刑公正;罪责刑相适应;法官自由裁量权;估堆量刑
【英文关键词】 discretion of punishment; fairness of discretion of punishment; adaptability principle of crime responsi-bility and penalty;discretionary power of judge; punishment by estimate
【文章编码】 1008-6951(2007)04-0035-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 35
【摘要】

在近代刑法学术史上,西方国家曾经围绕报应刑论与目的刑论的对立,就刑罚价值取向和量刑公正标准量刑进行过激烈的争论:报应刑论认为“刑罚轻重应当与罪行轻重相适应”,目的刑论认为“刑罚轻重应当与人身危险性相适应”。最后在两者之间形成折中主义刑罚论,认为“表明行为社会危害性和行为人人身危险性事实情况都是影响刑罚轻重的因素”,此说为多数学者所赞同并为多数国家刑事立法所采纳。根据现行刑法第五条规定,我国量刑公正标准属于折中主义刑罚论,表现为“罪责刑相均衡”,其精髓在于:刑罚的宽严程度应当与行为的社会危害程度以及行为人的人身危险性程度“相互适应”,因此,正确处理法定刑、量刑情节与宣告刑三者之间的数量关系,是实现量刑公正的唯一途径。

【英文摘要】

In the modern history of criminal law study, there were heated arguments on the value orientation of pen-alty and standard of fair discretion of punishment, around the opposition of retributive punishment doctrine and ob-ject punishment doctrine:the retributive punishment doctrine held that the degree of the punishment should fit thedegree of the crime; the object punishment doctrine believed that the degree of punishment should fit the fatalness ofthe criminal. At last the two doctrines reach the compromise punishment doctrine,holding that the degree of thecrime and the fatalness of the criminal are all the elements which influence the discretion of punishment. This doc-trine is accepted by most of the scholars and is adopted by the criminal laws of most of the countries. According tothe article 5 of the current criminal law,the standard of discretion of punishment of our country adopts the compro-mise punishment doctrine,shown as the Adaptability among crime, responsibility and punishment, the spirit of whichis the degree of punishment should fit the degree of crime and the fatalness of the criminal. So,the only way to real-ize the fairness of discretion of punishment is to deal with the quantitative relations among legally-prescnbe punish-ment,details that influence the discretion and pronounce punishment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148627    
  量刑公正是刑事正义的集中表现。正如有位大法官精辟指出:“在人类刑法文明史上,量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说,一部人类刑法文明史,就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。只要我们勇于量刑有司法实践,大胆量刑的理论创新,不断探索,积极尝试,量刑公正的崇高目标就一定能达到。”{1}量刑公正在刑法理论和刑事司法中的重要地位,无论怎样评价都不过分。那么,什么是量刑公正呢?这是量刑改革必须首先回答的问题。
  本文将在考察西方国家关于量刑公正观的学术争论基础上,联系“估堆量刑”的弊端,探索我国刑法中的量刑公正标准及其表现形式,敬请读者批评指正。
  一、西方国家关于量刑公正观的争论
  量刑公正与刑罚观具有不可分割的联系。不同的刑罚观决定不同的量刑公正观,因而量刑公正是一个相对的概念。刑罚观是一定历史时期人们关于刑罚本质和刑罚存在理由的基本观念。二百多年来,由德国引发的关于刑罚观的争论,始终围绕“报应刑论”与“目的刑论”的对立而激烈展开,从而对世界各国产生了广泛而深刻的影响。这就是人们关于刑罚价值取向的大辩论,因而不同刑法学派具有不同的量刑公正标准。
  (一)报应刑论的量刑公正观
  1.报应刑论量刑公正观的基本内容。
  刑罚的报应观念最早可以追溯到原始社会。但是,近代的报应刑论代表人物则是德国的康德( 1724-1804 )、黑格尔(1770-1831)和宾丁(1841-1920)等人。康德将他的报应刑归结为“同害报复”,即“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以血还血”,于是刑罚的适用应当依照同害报复原则进行,所以“等量报应刑”便是量刑公正的标准。黑格尔认为,犯罪是对法的否定,刑罚是对犯罪的否定,这种否定之否定,能使法律恢复原状,因此刑罚是对犯罪的报应;但是,这种报应不是单纯的“同害报复”,而是具有“适当的侵害价值的相等性”。既然犯罪在质和量上具有一定的范围,因而对犯罪的否定也同样在质和量上具有一定的范围,所以,“等价报应”才是量刑的公正标准。宾丁认为,刑罚对犯罪的再否定,旨在维持法律秩序。但是刑罚应当与犯罪的分量建立一种关系,即犯罪人因科刑所受痛苦的大小,应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。详言之,法律秩序由犯罪所受的损害大,犯人由刑罚所受的痛苦也应当大;反之,法律秩序由犯罪所受的损害小,犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。所以宾丁认为,“比例报应”才是量刑公正的标准{2}。
  总之,报应刑论认为,犯罪是一种恶行,刑罚是对这种恶行回报,所以刑罚的本质就是报应。刑罚对犯罪的报应,意味着剥夺犯罪分子的某种权益,使其遭受一定的痛苦和损失。“善因善报,恶因恶报”是这种主张的理论基础。其基本口号是:“因为实施了犯罪而科处刑罚。”{3}刑罚的科处应以犯罪为唯一的原因,不应追求其他目的,所以被称为绝对主义的刑罚论。报应刑论主张,犯罪是理性人的自由意志的产物,所以行为人要对自己所实施的犯罪行为负责。由于每个人的自由意志都是相同的,所不同的只是行为的外部表现及其客观损害,因此刑罚的轻重应当与行为的社会危害性及其程度相适应,至于行为人个人的其他情况,则对处罚的轻重不发生影响。由于刑罚的轻重应当与行为的社会危害性大小成正比,所以“罪刑相适应”(亦称罪刑均衡、罪刑等价)是量刑公正的判断标准。
  2.报应刑论量刑公正观的优点。
  报应刑论具有三个显著优点:一是客观性,它强调已然之罪是适用刑罚的根据,对于保障尚未实施犯罪行为的人免受刑罚处罚具有积极意义;二是限制性,它不仅要求刑罚要以现实罪行为依据,而且要求处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相均衡,限制轻罪重判和重罪轻罚,防止司法专横和罪刑擅断,是这项原则的根本含义;三是正义性,它符合一般人恶有恶报、罪有应得的朴素公平观,对被害人具有抚慰作用,并能满足公众的正义感情。
  罪刑均衡论在推翻封建罪刑擅断过程中建立了不可磨灭的功绩,于是在资产阶级革命胜利后,便作为刑法的一项基本原则载入法国1789年《人权宣言》和1810年《法国刑法典》,从而进入了理论发展的鼎盛时期,对现代各国刑法和刑法理论产生过巨大的影响。
  3.报应刑论量刑公正观的缺陷。
  随着时间的推移,报应刑论逐渐暴露出自身的弱点,主要表现为如下三个方面:
  (1)报应刑论对罪刑关系的把握是静态的,具有绝对确定的法定刑倾向,可以承担刑罚的人则是动态的,表现为各种不同的情形,所以,用动态的犯罪情形去适应静态的罪刑关系,是报应刑罚论的致命弱点。由于罪犯改造的难易程度及其是否存在再犯的可能性均未纳入刑罚的视野,这就同刑罚的预防与改造罪犯目的发生了不可调和的矛盾,从而暴露出理论脱离实际的弊端。
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  (2)立法上的罪刑关系具有相对性,它只能反映立法当时的社会关系,由于时过境迁,法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡,因而对报应刑论的坚持和适用,在实践中往往走向自己的反面—罚不当罪。比如行为人犯爆炸或投放危险物质罪致死上百人,判他死刑能算罪行均衡吗?
  (3)将犯罪人的自由意志绝对化,忽视一定的社会物质生活条件与犯罪产生的关系,况且建筑在报应思想上的公平观,具有古代报复主义的浓厚色彩。目前惩罚的公正性并不意味将来的合理性,这种片面的惩罚主义不利于社会防卫,也未能从根本上解决社会犯罪问题。鉴于报应刑论存在诸多无法克服的缺陷,因而受到目的刑论的挑战。
  (二)目的刑论的量刑公正观
  1.目的刑论量刑公正观的基本内容。
  目的刑论亦称教育刑论、保护刑论或者社会防卫论。其主要代表人物为意大利的龙勃罗梭(1835-1909)、菲利(1856-1929)和德国的李斯特(1851-1919)。龙勃罗梭认为,犯罪是对社会的侵害,刑罚是社会防卫的手段,从社会自卫立论,才没有反对的余地。换言之,为了保护社会的利益,国家必须对犯罪人科处刑罚。他反对把报应作为惩罚的根据,主张科处刑罚的目的是为了行为人将来不再犯罪。所以刑罚的轻重应根据行为人的不同情况来确定。李斯特也坚决反对报应刑论,力主目的刑论,认为刑罚的目的是预防再犯和防卫社会,因此刑罚的轻重应当以犯罪人的反社会性格和心理状况为根据,对不同的犯罪人适用不同的刑罚。李斯特关于刑罚个别化的论断,是对近代刑法学的一大贡献。在日本,著名刑法学家牧野英一明确表示舍弃报应刑论,认为报复是人类的本能,但仅以本能适用刑罚并非正当,并且指出,刑罚的目的毕竟是犯人的改善,换言之是教育,虽然毋庸讳言它是一种特别的教育,然而却是使犯人得以适应社会生活的良好方法{4}。
  总之,目的刑论主张,刑罚适用的目的不是对犯罪人进行的报复,而是预防他再次犯罪。刑罚是一种保卫社会的手段。对犯罪人科处刑罚,不应以已然之罪为绝对的原因,而是另有目的—预防未然之罪,所以被称为相对主义的刑罚论。其基本口号是:“为了不实施犯罪而科处刑罚。”{5}在目的刑论者看来,犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物,某些人本来就具有犯罪的特殊性格和倾向性,不完全是自由意志的选择结果。由于不同的犯罪人具有不同的社会环境,每个人的犯罪原因千差万别,为了预防社会免受“潜在”犯罪的侵害,也为了消除或者改变这些人的犯罪倾向,所以刑罚的轻重应当与行为人的人身危险性及其程度相适应。
  2.目的刑论量刑公正观的优点。
  以“目的刑论”为基础的刑罚个别化原则较之报应刑论主张的罪刑相适应原则,具有两个无可非议的进步:一是对不同犯罪人实行区别对待的政策,使刑罚的适用更加有效合理,有利于限制刑罚的滥用;二是刑罚的适用应当同教育改造犯罪所需限度相适应,既能节省刑罚执行资源,又能使犯罪人免受毫无意义的惩罚,还能在一定程度上限制罪犯的再犯可能性。
  3.目的刑论量刑公正观的缺陷。
  由于目的刑论过分强调人的反社会倾向,所以,在其发展的过程中难免出现两种极端的理论推导:(1)既然人身危险性是适用刑罚的依据,那么对于尚未犯罪且具有“反社会倾向”的人也可以适用刑罚;(2)既然罪犯何时能够改造好谁也难以预料,那么适用“不定期刑”自当必要。这两种错误的理论推导,曾经在一定时期和一定程度上影响一些国家的刑事立法和司法实践,从而在短暂时期造成了极其严重的历史灾难。
  (三)折中主义刑罚论的量刑公正观
  所谓折中主义的刑罚论,亦称综合主义刑罚论或者“相对的报应刑论”,其主要代表人物为意大利的贝卡利亚(1738-1794)、德国的费尔巴哈(1775-1833)和迈耶(1875-1923)等人。例如,贝卡利亚认为:“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称,也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”这种见解表现了他的绝对主义刑罚论倾向;同时他并不认为刑罚只是对犯罪的报应,而是另有目的。他说:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。”进而指出“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙”{6}。
  又如,费尔巴哈认为,一个人之所以犯罪,是由于追求实施犯罪所带来的快乐;刑罚是国家对犯罪的惩罚,惩罚自然是一种痛苦。为了防止犯罪,应当使一般人预先知道因犯罪而受刑的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,从而抑制其心理上产生犯罪的意念。这就要求:什么行为是犯罪、什么犯罪应处什么刑罚都必须事先由法律明文加以规定(罪刑法定主义)。这就是著名的“心理强制说”。依照“心理强制说”,刑罚意味着威吓。费氏从威吓刑的立场出发,主张一般预防论,认为在法律中规定刑罚的目的,在于警告社会上可能成为犯罪者的人不要实施犯罪行为。至于具体犯罪发生后,对犯罪人判处刑罚,不过是显示刑罚预告的真实性,只具有第二位的意义。虽然费尔巴哈的观点与报应刑论相一致,但他承认刑罚具有一般预防的目的,因而可以说“刑罚是以传统的报应主义与一般预防主义相结合的形式实现的”{7}。
  总之,折中主义的刑罚论一方面承认刑罚是对犯罪的报应,同时又主张刑罚具有双面预防目的或一般预防的目的。其基本口号是“因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科处刑罚”{8},因此刑罚的轻重应当与行为的社会危害性程度和行为人的人身危险程度相适应,是折中主义刑罚论的量刑公正标准。鉴于报应刑论和目的刑论的量刑公正观既有

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}沈德咏.论量刑公正[A].中英量刑问题比较研究〔C].北京:中国政法大学出版社,2001.11.

{2}{4}{7}转引自马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.28 - 29 , 30 -31,33.

{3}{5}{8}冯军.量刑概说[J].云南大学学报法学版,2002,(3)·

{6}贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.57 -58,42.

{9}〔美〕M.克莱因.数学:确定性的丧失[M].李宠魁译.长沙:湖南科学技术出版社,1997. 42.转引自何伯生.数学对法律文化的影响[J].法律科学,2000,(6).

{10}[德]文德尔班.哲学史教程(下卷)[M].罗达仁译.北京:商务印书馆,1993. 533 -534.转引自何伯生.数学对法律文化的影响[J].法律科学,2000,(6).

{11}蔡墩铭.中国刑法精义[M].台北:汉林出版社.1993.153.

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