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【期刊名称】 《中财法律评论》
法律人思维的二元论?
【副标题】 兼与孙笑侠教授商榷【作者】 向文磊
【作者单位】 英国伦敦大学学院法学{硕士LL. M.}【分类】 法理学
【中文关键词】 法律人思维;二元论;事实;后果主义【期刊年份】 2016年
【期号】 1(第八卷)【总期号】 第八卷
【页码】 139
【摘要】 本文是对孙笑侠教授《法律人思维的二元论》一文若干观点的回应与质疑。孙笑侠教授写作协调规范与事实构建法律人思维的二元性,但其二元论混淆了事实与规范、实然与应然,并因为视野狭隘而值得商榷。本文认为,法律人思维不能故步自封,不论是法学家、立法者、行政者还是传统的司法者都有彼此交叉但又各自独立的思维,一味的大一统是无谓的;而且法律人先判后证,其思维遵循的是后果主义,而法律方法只是正当化了论证和说理。作为一个意涵丰富的概念,不可能仅仅由法律方法一言以蔽之,并因此也在应然上需要一种更为开阔的法律人思维和探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1221295    
  一、问题的界定
  孙笑侠教授在《中外法学》上发表的《法律人思维的二元论—兼与苏力商榷》(以下简称“孙文”),[1]结构规范,论证殷实,不仅以“连锅端”的方式批评苏力教授的学术立场、观点与方法,更重要的是,为可能动摇的或尚未建立的法律人思维重新找回理论自信,使得这个被苏力“调笑”得略显可怜的理论抓手得以继续发挥其必要(未必重要)的社会功用。
  孙文的核心观点是法律方法决定了法律思维,法律思维因法律方法而存在,法律人应该首先尊重既定规范,在实定法的范围内寻求真理,并张弛有度地协调事实与规范而形成法律人思维的二元论。作为形式主义的拥趸,孙笑侠教授偏爱基于文本的法学方法论(即使超越的基础仍在于文本)本无可厚非。笔者非常欣赏一个真正的“兰德尔式”的学者,如若他真的能融贯地坚持形式主义的立场。这不仅需要对规则本身的信仰,更需要学者个人严苛的道德风尚。尤其在中国普遍不相信规则的大环境下,坚守规则之治更是难能可贵。然而这并不是说孙教授在其引以为豪的逻辑论证上自洽;更不是说仅仅“照章办事”就是足够的,何况重要的是“办事”而非“照章”。
  这还清晰地指向一个更原初的问题:即“章”从何来?将逻辑再推一步所形成的问题就在于:制定规则的人是否(该)有某种思维,进言之,这种思维又(该)是何种思维。同时,从技术上适用规则并不仅局限于孙笑侠教授所划定的“法律人”,“行政人”同样具有类似的思维。我们不能因为这(法律人思维)里头裹着法律人尊严的利益,就不加以思考,甚至选择强化、美化乃至神化它。如果法律方法是基本功、不可或缺,更不会因为(法律人思维)信仰的卒瓦而轰然崩塌。换言之,用不用这个词儿(法律人思维)和成不成那个事儿(法律实务)不必捆绑。
  由此观之,孙笑侠教授不仅从一开始将法律人思维画地为牢,并与法律方法偷梁换柱,认为法律方法是法律人赖以思维的唯一方式,而限缩性地理解了在经验上更为丰富的法律人思维;更为谬误的是,为了生搬硬套“在事实与规范之间的往返流转”而证成其二元论的说法,将法条主义与后果主义的协调等价于事实与规范的协调,将本来颇具独立性、视野开阔的法律人思维简单化了。
  本文试图以一种“堂吉诃德”的姿态为法律人思维辩护。论文第一节,笔者将首先揭示法律人思维并不完全等于法律思维,它因其主体的多样性、功能的多元性而呈现出其复杂的面相,因此法律人如何思维并不局限于“法官如何思考”,而作为法律人的法学家便有其从事理论研究的思维;如果方法真的决定思维,那么立法者作为法律人,则进一步形成一种有别于法律方法的特殊的法律人思维,因此论文的第二部分,将视角投向一种面向立法者的法理学;第三节以行政机关在处理行政事务所运用的法律技艺,来说明其实行政也存在事实与规范的往返流转,因而在这个意义上,孙笑侠所主张的法律人思维并不独特;第四节则进一步分析,认为法律人思维不意味着仅在法律文本内作判断,不仅在非常规的重大案件中需要超越法律的思维,更关键的是,即使是常规案件中,法律方法也不是支配法官作出决定的思维,目光投向美国,也会发现大量的经验研究可表明,法律与政治等其他因素的“缠缠绵绵”,法律方法因此仅在限定范围内有用而非“全能”,法律人思维不应该故步自封;第五节则解构了孙教授口中的德国法,试图证明即使在德国,法律人一样设证,一样后果主义,而中国语境下的案件亦是如此;第六节则提出事实一元被传统法理学大大忽视,而中国司法的流弊少不了证据裁判,制度与角色分配的差异决定了任何同质化都是现实不可欲的;结尾则就法律人思维这一命题提出了笔者的一些延伸思考。
  二、法律人思维的边际何在
  苏力教授在论证伊始,将“法律人思维”历史地定格为山寨版的“thinkinglike a lawyer”;[2]而孙笑侠教授则认为“法律人思维”是深植于中国法律实践并逐渐形成的,并认为苏力塑造了一个假靶子,因而大大弱化了他命题的正确性。
  苏力教授也许是错的;考虑到在中国法学家的大力鼓吹之下,法律人思维已经被赋予了其在中国语境下的特殊意义。正如同法治、宪政一样,其本来的意蕴也许是并不重要的:因为即使这些名词在域外也没有普适的定义,更多的可能是政治或意识形态的修饰,[3]甚至被一些学者所质疑[4]。之于孙笑侠教授来说,是在批评苏落后、保守(比如支持复转军人进法院等)的同时,承认了法律人思维是本土资源。[5]可以想见的是,如果有一天苏力教授再度梳理法学家口中的“法治”并以rule of law作为靶子的时候,孙笑侠教授势必会陷人一种尴尬:是坚持当初的逻辑主张并承认作为“本土资源的法治”呢[6],还是“为赋新词强说愁”般将法治说成扎根于中国本土法律的实践呢?纵然这些名词真的为中国本土法律实践所需要,又和抄不抄西方的理论来解决中国问题有什么冲突?
  然而,这甚至是说“法律思维中的主体是法律人,思维对象是法律规则和案件事实,思维方法是法律人思维的第三个要素”,[7]似乎法律人思维的“构成要件”呼之欲出,可是何谓法律人?何谓思维?法律人思维是否等于法律思维?
  比如,法律人的政治思维是不是法律人的思维?又是不是法律思维?法律人在生活中也只是“一般人”,必然有一般人的举动,那么对于生活事务处理的思维是不是法律人的思维?如果强行用这样一种“抠字眼”的态度来“胡搅蛮缠”,那么法律人思维就演变得异常复杂而近乎不可考。即使某一天科学技术手段可以看清人类的思维活动,我们也不可能考察每个法律人的每件活动。
  吊诡的是,孙笑侠教授对法学家是否存在他所说法律人思维不费笔墨,似乎他已经嗅到了潜在的不可捉摸、难以证成,我们固然承认民法学者、刑法学者面对案件的思维方法也是协调事实与规范的往返流转,但是比如研究故意与过失的关系,似乎并不是法官、检察官、律师的任务,而他们只(或者更)关心具体的案件中,行为人的罪责要素是故意还是过失,而不会去考察故意与过失是对立关系或者位阶关系。再比如竞争法学者,他大可以比较研究地方法,琢磨美国法、欧盟法意义上的垄断是何意义,而中国法官在判决中却只能思考《反垄断法》第条的内容。
  法学家与法律家尽管在一定程度上分享了思维或者方法的类同,但其承担的任务所导致的诸般差异是在所难免的,拥有不同的法律人思维实属正常,我们既不需要夸大不同,更不必证明其相同。然而仍有学者拥有一种“勃勃雄心”—声称“至少在思维模式这一点上,我们有充分的理由相信法律家的思维与法学家的思维并无什么不同”[8],并试图说明法学家与法律家之思维的同一性。
  况且,刑事案件法官与刑法学者可能在犯罪构成体系上就已经区别开来,多数法官(也包括多数学者)仍坚持传统四要件体系,而诸如张明楷、周光权等教授已经展开德日三阶层、二阶层体系。[9]我们很难承认犯罪构成的体系学说(包括孙笑侠自己提到的请求权基础理论)乃是法律方法的一种,并进而认为法学家作为法律人的一部分,其思维仅仅由法律方法所支配。因为某些方法的运用相同,就上升到本质上的同一,而忽略可以轻易列举的不同,那么宣称同一又到底能在多大程度上构成根本的认知而成为“真理”呢?即使他们真的分享了诸如法律解释方法的相同,可是这又何足以证明法学家与法律家在“本质”上具有同一性,更何况周赟老师“承认法律家的工作是‘实践’而法学家的工作是‘理论’,并且也承认从哲学角度看实践与理论确实存在根本的不同”。[10]
  讨论此的意义在于,至少大体上,我们无法否认这样一个事实:法律人不仅仅限于法官、检察官、律师,如果把法律职业作为界定法律人的要素,而法律职业是一种legal profession的话,那么作为professor的法学教授总不能被踢出“法律人”这个圈子吧,难道非得“教义式”地来个“法学人”的江湖?如果20世纪90年代中国司法界缺乏职业化和专门化,而学者的殚精竭虑又为实务界提供了法律方法的“养分”,帮助他们在实践中慢慢浸润并培养出“法律人思维”,那么难道“尊师重道”传统如今的现实意义居然是教我们别讨论“师傅”的思维,而只去关注“学生”?
  不同部门法的学者自有其不同的思维与理论体系。经济法学者就主张财政和财政法经济学根基不在于外部性,而在于解决外部性的交易成本的高低,借“私人不愿提供公共物品”之名而行垄断之实,其结果往往导致该物品的交易费用增加[11];金融法学者也提出“我国金融法外在制度体系的重构应当从金融商品的经济性质或金融功能出发,对其进行统合规制”[12]。是行业本身,要求作为法律人的法学家,以行业思维去丰富理论研究。
  “一个人占有的是地位,而扮演的是角色。”[13]法学家因其有别于法律实务者(律师、检察官、法官)的身份,其法律人思维和法律家同中有异实属正常。我们不可能为了保证一个概念(法律人思维)的血统纯正,就硬将法学家在讨论具体案例和纯理论研究时的思维给割裂开来。更不可能将法律人思维与“法官如何思考”等同起来。
  三、立法法理学何以可能
  如果前述仅仅表达了法学家作为法律人的一部分,在分享法律方法的同一性的同时,还存在着超越法律方法的思维方式,也因此法律方法不足以代表法律人思维的全部的话,那么本节我将证明的是,立法者作为更另类的法律人如何思维,并进一步丰富法律人思维的内容。
  如果存在这样一种认识—即“立法无疑是当今最重要的人类活动之一。立法可能塑造一个社会的价值观,决定人与人之间的利益分配,改变人们的行为模式,其重要性不言而喻”[14],那么法理学就不该厚此薄彼。毕竟“法律并非纯粹理性,而是实践理性,在这个意义上,立法活动也必须符合理性的要求”[15],难道翻译德沃金著作《认真对待权利》并同为全国人大法工委副主任的信春鹰竟因为可能被冠以“立法者”的名牌就会被否认具有“法律人”的标识,并因此不具有法律人思维?哪怕最“普通”的大众,也恐怕难以接受这样一种观点—制定者创造了游戏规则,但因为不像裁判那样在特定情境下去适用规则,就被排除出这个游戏的圈子。
  中国大陆的“恶法”“笨法”普遍存在现实窘境,因此更需要一种立法者的法律人思维。即使是听上去再简单不过的法律移植,也不单单是不假思索地照搬德国法、日本法、或者中国台湾地区的法律规定就可仓促完成的。“我们的基本法律概念和法律制度,是在一漫长的历史发展进程中逐步获得其主要意蕴的”,[16]而“社会理论始于—并且拥有一种对象,只是因为—这样一种发现,即人类社会中存在着种种有序的结构,但他们是许多人行动的产物,而不是人之设计的结果”[17]。因此,即使中国须臾之间有了《中国民法典》,也完全不意味着它的现实贡献会立马体现在我们民法生活的方方面面(比如人格权);它必须在社会长期发展中慢慢生根、发芽,在思想上获得承认并形成真正的社会规范。
  这也不是说,为了“成长”的安全就应该停滞不前。比如金融法律制度,是选择“疾驰在高速公路上”承担更高的交通风险还是慢慢“龟爬”而尽可能提高安全系数,这便是制度选择的智慧与艺术。只是,我们不能一方面习惯于批评制定法的缺陷、漏洞、不够明确,一方面又不承认立法者作为法律人也是有其法律思维的(其中当然也隐含着一种认为立法者没有也不该有法律思维的“狭见”)。这不仅体现了法学家的“傲慢与偏见”,更可能意味着其实法学家对自己“漏洞填补”的法律技艺不够自信。
  由于未讨论立法者作为法律人的思维,苏力教授坦然承认他的分析论证能否成立或能否被接受与是否全面和完整并不等同,然而孙笑侠教授紧紧(仅仅?)抓住“考量后果”而攻其一点不及其余,甚至“狠心”将自己这般仙风道骨、才华横溢的法学人也踢出“法律人”的圈子。毕竟,总不能说,指导立法者思维的方法是法律方法,思维是事实与规范之间的往返流转吧?
  法律不是嘲笑的对象(Lex non debet esse ludibrio),而是法学研究的对象[18];法律制定者也不是嘲笑的对象,而应该被纳入法律人思维的讨论。如果司法者的法律思维是如何通过思维和方法去适用法律,那么立法者的法律思维就该是如何通过思维和方法去制定法律、执法者的法律思维就该是如何通过思维和方法去执行法律。
  司法者通过法律方法去探微制定法中的精深意蕴,把规范抽丝剥茧,与事实“水乳交融”,娓娓道来;而立法者却反向地,把一个个博大精深的概念、制度,洗练地嵌入甚至是隐藏在简明通达的条文之中,他们甚至必须顾虑到日后的种种形状,听取实务界、学界、乃至社会各界对于条文制定的意见。照瓦尔德龙(Jeremy Waldron)的表述来说,立法就是将各种异议内化,并形成一种制度性的安排。[19]
  “如何在相互冲突的不同利益诉求之间进行权衡、做出选择,从而在相互冲突的价值目标之间成功地实现立法的价值导向,对立法者而言,既是一种哲学,也是一种艺术”。[20]老囿于所谓“法律思维”占主导的“法律家的判断结论总是非此即彼,不同于政治或行政思维的‘权衡’特点”[21],不客观审慎地平衡法律与政治的关系,那法律人思维的严谨或缜密又从何谈起?还是一种基于“专业”的“话语权”(独断?)?何况,尽管终局判决的结果是唯一的,又总能意味着此结果不能是一种“权衡”思维的产物?“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”的判决何尝不是一种“权衡”?而“我们相信他(科尔里奇勋爵)有能力写出一份有说服力的相反的法庭意见”。[22]毕竟,“法律正义的首要原则就是当公民之间发生争议时给予他们一个答案”。[23]
  如果没有《物权法》《合同法》《担保法》,法官又据何裁判?学者又如何在具体制度中探讨请求权基础理论(还是只能尚空谈了?)?即使要从“立法中心主义”向“司法中心主义”转变,也不能断然否认:懂得将涤除权转化为具体条文而不曾“言明”的立法者却因为所占之地位而被否认有什么“高贵”的“法律思维”吧?稍加思考便可发现,立法者的法律思维(如果前述质疑与证明可以成立)是与司法者的法律思维不一样的,据以思维的方法更不是法律方法。
  质言之,具有法律思维的立法者,其法律思维的存在与否和有无法律方法或使用与否,并无直接的关联性。我们无法在智识上承认:立法者绞尽脑汁(有时遵循习惯)地制定一门让法律家、法学家为之“绞尽脑汁”的法律时,却居然会因为立法的关键手段不是法律方法而被排除在法律思维之列!何况立法面对的也是“实务”而非“理论”!
  事实上,已经有不少杰出而又敏锐的学者注意到了关于立法的种种理论、方法、原则[24]等,我们当然无法承认:这些理论、方法、原则都不必也不可能依赖于什么思维。毕竟,孙笑侠也承认:“正是方法影响了思维。”我们更无法基于某种“反教义”的立场去承认:“他们(立法者)不过是逐利者,做出立法选择的基础是利益考量,而不是科学论证与理性辩论。”[25]当我们习惯于批评法律的不确定性,习惯于批评立法技术、立法质量的低下,习惯于批评所谓“恶法”甚至“笨法”,难道我们不更该承认思维与方法之于立法的重要性吗?总不能因为穿着“批派”“后现代”的“马甲”就忘记:即使批判与解构也是(且“该是”)针对具体问题的,不然所谓“实用主义的进路”也会徒具“反形式主义的形式”而沦为“为了批判的批判”。
  至此,我所不得不提的“多余的话”便是域外学者其实已对立法法理学有体系化的论述。瓦尔德龙就意识到现代政治哲学对于立法(legislature)的关注不够,[26]他不仅得出了有别于传统政治哲学家对于立法(legislation)需要反映或满足某种道德诉求或原则的观点,更认为立法者(legislator)深谙其道,从而更关注如何使那些耳熟能详的观念具有说服力,而不是为那些抽象性、分析性的观念给出明确的解释;[27]他还进一步探讨了立法的过程价值与权威的关系,并将投票(voting)与立法者意图(legislators’ intentions)作为研究立法的三大核心之二。[28]尽管他不赞同拉兹(Raz)关于“立法的权威源自立法者技艺或道德上的优势”,而认为现代立法所具有的集体权威(而非个人权威),仅仅因其在立法行为中融合利益与展现成员智识的方式而获得。[29]至少我们可以从这些论断中得出,不论是作为抽象的立法者(legislature as assembly),还是作为具象的立法者(legislator as lawmaker)都必有其独到的技艺与思维,尽管这并不是法律方法。
  再想想在美国自成一派的原旨主义(originalism)。这个令大法官斯卡利亚煞费苦心为之辩护的、一种作为法律变迁、而不仅仅是条文解释的理论,[30]正是历史地探寻制宪者的原初意图,找回并守护制宪者的法(the Founders’ law) ;那些未曾历经合法变迁而被制宪先贤字斟句酌地书写着的勾连历史与现实的静态条文如何使我们不感慨其深远的制度智慧?!尽管限于笔者的智识水平,很难理论化这其中的妥协、权衡与异议,但这丝毫不妨碍在此意义上,承认伟大的制宪者拥有一种独特而又深远的法律人思维,即使他们的标签是立法者、政治家。
  四、“行政人”也能二元论
  如果法学家、立法者都不一而足地完善并丰富了法律人思维的内容,那么行政者则从其适用法律的角度上,可能分享了所谓的“法律人思维的二元论”,不仅在处理行政事务、行政争议上可能运用到事实与规范的往返流转,并且在行政过程与程序中被赋予了法律思维。
  让我们先来看个“小儿科”的案例吧。[31]
  某甲无视A道路不能左转弯的标志,而违规左转。交通警察某乙看见了这一过程,便示意某甲靠边停车,某乙出示证件并要求某甲出示驾照,并就其违规事实,出具行政处罚决定书要求缴纳200元。某甲不服,辩称某乙没有看清,某乙则认为事实清楚,某甲只能缴款但拒绝签字。
  问题是:某甲的违法事实是什么?事实的违法依据是什么?某乙的处罚依据是什么?通俗来讲,就是:甲干错了什么?为什么错?凭什么罚?也许,还存在一个更基本的问题:甲真的干了吗?
  当然,上述问题都会被体现在一张小小的当场行政处罚书上。而处罚书作为一种“简易判决书”,既包括了违规左转的“事实”,也包括了违反的道路交通安全法的“规范”,构成了一种“无须来回的穿梭”,因为交警早已多事训练而无须“多次往返”。
  固然学者仍可拒绝承认这种“思维”是一种法律思维,而非得造出“行政思维”“规制思维”甚至“处罚思维”诸如此类的“怪胎”,总之,“法律思维”一定是一种不同于此的“特别事物”。然而我却深切地怀疑,这样的“人为割裂”是否会使“行政法治,离我们渐行渐远”,因为学者出于“学者”的立场,既希望行政机关依法行政,又希望这种依法行政仅仅出于政治思维而非法律思维,抑或是,依赖于“职业伦理”“职业操守”?[32]
  再进一步假设:某甲不服该处罚决定书,决定复议,那么复议决定应该依据什么方法、思维来解决?依然是行政思维?“搞权衡”?那为何还要行政复议?难道政治思维在此还优于“法律思维”了?即便行政复议用的真的只是“政治思维”,那么这种既有“事实”又有“规范”,还有一种“往返流转”“来回穿梭”的决定,是不是已经证明了:法律思维的所谓二元性,其实政治思维也具有该特征。那么,法律思维的独特“二元性”又何在?
  当然,大可以承认行政复议作为一种“准司法行为”也享有司法行为的形式特征,并共享了所谓的法律人思维。“社会矛盾的增多以及矛盾所涉及的专业性、技术性增强,使传统包揽处理全部矛盾纠纷的法院面临巨大的压力,在这种情况下,由行使公权力的行政机关同时担负起解决因其自身行为所产生的争议,进而将一些与社会政策相关的民事纠纷也一并解决,使社会得到稳定,就成为必然的发展趋势。”[33]尽管杨伟东教授从实然上认为“专业性和过滤性很大程度上只能说是行政复议的理想优势”[34],但从应然上,仍坚持将行政复议作为解决行政争议未来的主渠道,并构筑中国特有的“穷尽行政救济原则”;个别独树一帜的经济法学者,甚至主张宏观调行为是不可诉的,只能建立宏观调控二级复议制度、政治责任制度和“经济法上的国家赔偿”制度以应对之。[35]我们姑且不去讨论该主张是否现实操作性,但我们不得不承认的是:如果宏观调控行为真的不可诉,而只能进行复议,那么所谓“事实与规范之间的往返流转”,必也存在于整个复议过程。哪怕是承担政治责任,也免不了“望山跑死马”地适用《公务员法》等条文依据。
  再者,税收争议、海关纳税争议、商标注册争议、专利申请争议[36]等,无不需要经过复议或复审才能进入法院,其潜在意味当然是认为法官的某些其他专业素养,并不足以支撑其在没有先前专业材料的基础上进行通局判断。可以想见,一项发明是否具备新颖性、创造性和实用性,专门的知识产权庭也未必比专利复审委员会懂得更多。再如区分合理避税与偷税漏税的界限,尤其是财务、会计等如何盘算那套账目上的“小九九”,法院根本不可能,也没有能力像税务机关那样能洞察其中的奥秘。
  这并不是说法院、继而我们所有法律人,只能退而求其次,守着自己的山头和手艺声称法律人只能在制定法的范围内寻求真理;相反,我们完全应该,也有能力向那些质疑的声音发起挑战。不论是域外的一些法官(如博克、波斯纳、卡拉布雷西),还是域内的一些学者,都证明了跨专业未必不能有所作为。而行政法领域所出现的“面向行政”“行政规制”等范式转变[37],都不断使得规则之治的意蕴变得愈发丰富。食药总局对于食品、药品的质量与标准的监管,证监会(乃至交易所)对于证券市场的监管,中国人民银行与银监会对于银行及同业市场的监管,都与相关的法律与政策有着千丝万缕的纠缠。这些行政部门不仅运用细腻的政策制定与监管规制构建一个相对有序(尽管未必是有效率的、公平的)的市场,同时从实践的经验中逐步丰富与完善相应的法律与规则;他们无疑是活跃在法律适用第一战线冲锋陷阵的人。面对互联网金融的涌现,大量新型金融产品的交叉也不断检验着我们的三会分立的监管格局。我们很难想象,一个熟稔内幕交易规制的证监会稽查总队干部,会因为其行政人员的身份,就不具有什么劳什子的“法律人思维”,尽管也有一些学者会挑战它;[38]我们

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