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【期刊名称】 《河北法学》
我国技术引进法律管制的不足与完善
【英文标题】 The Deficiency in China's Legal Control of Technology Introduction and the Solutions
【作者】 胡充寒黄爱萍【作者单位】 佛山大学政法学院
【分类】 国际经济法【中文关键词】 技术引进;法律;管制
【英文关键词】 technology,introduction;law;control
【文章编码】 1002—3933(2005)02—0017—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 17
【摘要】

通过三十多年的管制立法和实践,我国对技术引进的管理逐步趋于科学化和规范化。但现阶段对技术引进的管制无论是在宏观上的引导管理还是在微观上的规范控制,无论是直接管制层面还是间接调整层面,都存有不同程度的缺陷,不利于引进技术目标的实现。鉴于技术引进活动在我国对外经济活动中的重要地位和技术水平对综合国力的影响,在新形势下针对现存问题,不断完善调整技术引进活动的法律法规,对提高我国技术水平意义重大。

【英文摘要】

Through over 20 years’legislation and practice,China’s control over technology,introduction tends to be more scientific and standard.However,there still exist sonic deficiencies in the current means of control,considering from macroscopic administration or from microcosmic standard control,from direct control by means of legislation or from indirect rectification by means of legal regulation.Such deficiencies may cause an obstacle in realizing the target of technology introduction.In view of the important position of technology introduction in the economic activities with foreign countries and the great impact of technology level on our comprehensive national power,we should occasionally rectify the laws and rules regulating the activities of technology introduction according to the existing problems.This is very important for the improvement of our technology,level and the development of our social economics.

【全文】法宝引证码CLI.A.119833    
  
  

技术引进活动是我国对外贸易活动的重要组成部分,对技术引进进行法律管制,不仅是我国以主权者的身份对国际技术转让活动施加影响的一种表现形式,也是保证我国为引进先进技术,提高本国技术水平,发展本国生产力这一目标实现的需要。近三十多年技术引进活动实践和管制实践结果表明,对技术引进的规制活动,在一定程度上促进了国内技术水平的提高,对发展经济做出了巨大的贡献。但由于管理制度和具体法律管制措施等方面的缺陷和不足,在管制技术引进方面还存在很多不如人意的地方。不断完善我国法律对技术引进工作的直接或间接管制,是我国政府现阶段规范、引导、促进技术引进活动面临的一项紧迫的任务,也是我国积极参与国际技术交流活动,提高我国技术水平,发展本国经济所不可回避的问题。

一、技术引进管制中的不足及其表现

现阶段对技术引进的管制无论是在宏观上的引导管理还是在微观上的规范控制,无论是直接管制层面还是间接调整层面,都或多或少地存在问题,在不同程度上阻碍了技术引进工作的开展,更不利于我国引进技术目的的实现。具体表现为:

第一,管理部门分散、管理观念落后,宏观法制管理体制不健全

我国在区别一般技术贸易方式和技术投资方式引进技术的基础上,对不同类型的技术引进活动分门别类进行管制。对技术所有权的买断、技术使用权的许可证贸易、技术服务贸易为表现形式的一般技术贸易一般以专门的立法进行管理,对经济合作性质的技术引进,由我国的外商投资立法来调整。这两者在管理的职能机关、程序、方式以及管理目的上是不太一样的。这种管理模式客观上造成了多头管理,导致在实践中审批机关过多。技术引进的主管部门除了计委、外经贸部、科委以外,在技术合同履行的环节上,还要有海关、税务部门和国有资产管理局的审查。加上部门各自立法,立法分散且协调性差,严重影响了技术引进的效果,而且,管理上的混乱容易影响效率,在一定程度上构成了投资便利化的障碍。

我国管理引进技术的重点是“引进阶段”。我国技术引进方面管制一般以输入审查方式为主,着重于技术引进协议的订立和审批上,而忽视了对引进技术的吸收、消化、创新等重要的有利于引进技术国产化的后续管理和规范。表现为对技术引进的管制单纯立足于“引进阶段”,没有为先进技术国产化提供一个良好的法律环境,使引进先进技术转化为国内技术的程度不高。在制度上也没有为企业进行引进技术国有化提供一个良好的政策支持体系或法律制度保障机制。在这种缺乏政府规范和引导机制的环境下,先进技术的国产化进程显得十分缓慢。真正转化为国内技术的程度不高,不利于本国生产力技术水平的提高,阻碍了技术引进目的的实现。更深层的负面效应是无形中造成企业过分依赖于技术的引进,而没有动力和压力致力于自身研发能力的提高。

第二,早期对引进标的管理引导和限制方面的措施不足,付出了很大的代价

我国在实行对外开放的初期,大量的技术都是通过技术资本化的方式引进的。因此我国对以经济合作方式引进技术的管制的外商投资立法比管制一般技术贸易方式引进技术的专门立法要早。但我国的外商投资企业法基本上是组织法,其中大部分条款规定企业的法律地位、审批程序、组织机构、经营范围、经营规则等内容的,甚少部分条款涉及投资法内容,如投资领域、投资保护、投资奖励等等,所以对技术投资的管制也存在“先天不足”的弊病。而且在利用外资的过程中,技术引进管理体制上存在系统性不足的缺陷,中央缺乏宏观的政策指导,地方在引资的过程当中也.多从局部利益出发,重数量不重质量,甚少考虑技术引进会对整个国家的产业布局、结构会产生如何的影中央委员。加上我国外商投资立法系统性和协调性不足,地方政府的立法行为不规范,出台大量不统一的吸引外资的优惠政策,结果使伴随着外商投资引进的技术投向了具有先天地理环境优雅的沿海地区。中西部技术引进数量较少而且技术含量不是很高,导致区域发展差距进一步拉大。虽然后来出台了《外商投资产业指导目录》,但其他配套的政策规定缺乏,相关法律法规、规章等修改工作滞后,无法改变现存的政府在引进技术的政策和各地的优惠措施之间的严重的不协调性,使上述目录的指导意义与实践效果不明显。另外,对技术投向引导的管理不到位,使外商多投资于工业与劳动密集型项目较多,加剧了产业结构的失衡。离婚不离婚是人家自己的事

第三,对以技术入股的条件设限,不利于一流技术的引进和产业结构的升级

我国在立法中明确规定技术资本化的比例不得超过20%(在后来的部分立法中作了一定的调整,投资于高科技产业的可以达到35%的上限),这种出于保护国家安全的考虑出于技术出资在评估和运作中存在不确定性的顾虑,在当时是有一定的合理之处的,但在知识经济占主导的今天,我国对技术入股还保持这种限制,无论在理论上抑或在实践上都是有害的。首先,阻碍了技术或资本密集型企业的发展空间,使我国的外商投资企业大部分投向了收益快速,技术含量要求不高的短平快的加工贸易产业,如简单的加工装配业和简单的制造业,一方面达不到引进技术提高国内技术水平的目的,另一方面加剧了产业结构调整和产业结构升级的压力。其次,技术资本化八股比例的低下间接造成了引进技术的非先进性,技术含量不高的二三流技术的进入居多。多数企业生产的只是一般性的产品或专利保护期已满的产品,“先进技术企业”占同期外商投资企业的比例很低。

第四,对技术出资不实的责任条款有漏洞,不利于保证引进技术的先进性

《合资经营企业法》第5条第2款规定:外国合营者作为投资的技术和设备必须是适合我国需要的先进技术,如有意以落后的技术进行欺骗,造成损失的,应赔偿损失。那么,如下两个问题是值得我们思考的:第一,如果有意进行欺骗,但没有造成损失的,是否就不用承担以先进技术出资的违约责任呢?第二,如果技术不落后,但也不是先进的二三流技术,外方提供者要承担责任吗?从法条的规定来看,这两种情况都不需要追究外商技术出资瑕疵的责任。刘‘外方投资者技术出资不实的追究不严格,不仅严重损害了我方的利益,而且造成大量过期一般的非先进技术的引进,这无形中加剧了国内同质技术生产企业的压力,挤压了大量中小型技术水平低下的内资企业的生存空间。

《外资企业法实施细则》第29条明确:作价出资的工业产权、专有技术实施后,审批机关有权进行检查。该出资的工业产权、专有技术与外商提供的资料不符的,审批机关有权要求投资者限期改正。笔者认为,该条款有一个明显的缺陷,就是在实践中对外商投资者和附有检查职责的审批机关或部门没有足够的约束力。首先,没有列审批机关履行职责的具体行为、步骤、方法和程序等做出相应的细化规定,如限期改正没有相应的规定如何操作,限期多长等等不得而知。其次,对违反出资义务规定的外商投资者如果有事后不改正的行为如何处理等重要的条款也是空白的。外资法中对技术出资的违约行为缺乏追究责任的法律条款对行政机关的行为约束软化,不利于依法追究外商投资者法律责任。

第五,限制性商业条款规定过于严格而灵活性不足,且在适用上存有冲突,有碍对引进技术进行事前审查

对技术引进进行引进审查最主要的内容是禁止在技术合同中订立限制性条款,即对输入技术有可能产生的反竞争影响加以严格限制。技术引进合同的双方当事人是法律地位平等的民商事主体,但由于受方主体急于技术的获得,实力较强的转让方往往会强迫技术受让方接受有违公平的条款对技术受让方利用技术进行生产施加限制。限制不仅置受让企业于不平等的交易地位,长远来说还会阻碍技术在引进国的吸收与扩散利用,从而影响技术引进国的引进目的的实现。因此,引进国用法律的手段和公法的方式对这种限制性行为进行调整和管制十分有必要。

技术引进中对限制性商业条款的规定,我国主要是由《技术进出口管理条例》(下称《条例》)加以规范的。主要有如下的不足:(1)限制性商业条款的规定灵活性不足。对限制性商业条款的管制,我国现阶段技术引进立法中用列举的方式明确了禁止的7种行为,包括对技术引进的方式、原材料、机器设备的购买、产品的生产与销售以及对技术转让和研发等(《条例》中第29条和合资企业法的《实施细则》第43条),但用列举的方式没有为其他现存或可能出现的限制性条款留下余地,而且过于严格的规定也不利于引进那些我国急需但附有一定限制条件、从长远来看引进使用的收益大于限制带来的代价的先进技术,也不能很好地适应多变的国际经济环境和国际技术交流活动。(2)在技术引进管制的法条中,对限制性商业条款的立法规定不统一,适用上存在冲突。《条例》明文禁止出口限制,但厦门等一些经济特区的地方技术引进立法对此未予明文禁止。规定的不统一在实践中带来很多问题。

第六,调整技术引进的知识产权立法及司法保护不足,对引进技术进行保护不健全

从投资的角度看,技术供方在转让技术前,为尽量避免技术泄密的风险和保证转让技术带来的经济效益,往往要对东道国的有关法律制度进行研究,了解其出让的技术在受让方国家的法律地位,其转让的技术是否在受让国会得到同样的保护及保护的程度等。因此,我国有关知识产权立法,如《专利法》、《商标法》和《著作权法》、《计算机软件保护条例》等法律法规对技术的法律地位的认可和保护的相关条款,也可以看成是我国调整技术引进的规定。但相对其他专门立法和外商投资法,其重要性要次之。我国为适应人世的需要,对包括《专利法》、《商标法》等在内的工业产权法已经对照知识产权国际保护的成果《与贸易有关的知识产权协议》,作了比较全面的修改,但在知识产权的立法保护还是司法保护方面,和国际社会对这方面的严格要求仍存有差距,如专有技术,是我国技术引进的重要标的,尽管法律认可它的地位,但相关的保护却相当薄弱。我国目前对专有技术的保护主要是通过合同保护这种方式,另外,我国《民法通则》中有关诚实信用和社会公德原则也在一定程度上对专有技术在使用过程发挥调整的作用。还有,我国《反不正当竞争法》第10条将通过“技术信息”形式表现的专有技术视为商业秘密的一种加以保护。但与国外通过公力救济的侵权法保护和专门立法保护的两种方式相比,保护力度和司法效果上都相差甚远。此外,我国国内知识产权的执法水平还处在一个较低的水平,大量的侵犯知识产权的违法行为暂时还无法有效地遏制。企业和个人的知识产权保护意识差,而相应司法机关执法力度不够,地方保护主义比较严重等等这些对知识产权保护不足的行为,不利于技术引进法律环境的完善。

二、完善技术引进法律管制的几点思考

第一,进行技术管制组织制度创新,宏观管制上要讲究制度化、规范化和科学化。

首先,对技术引进进行管制的宏观管理体制要进

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