查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
也论内地和香港相互承认和执行法院判决
【英文标题】 On the Mutual Recognition and Enforcement of Court Judgments between the Inland and Hong Kong
【作者】 汪祖兴【作者单位】 西南政法大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 内地;香港;法院判决;承认与执行
【英文关键词】 the inland;Hong Kong;court judgments;mutual recognition and enforcement
【文章编码】 1002—3933(2005)09—0112—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 9
【页码】 112
【摘要】 内地和香港相互承认和执行法院判决是两地司法协助中的一项重要内容,具有重大的现实研究价值。内地和香港相互承认和执行法院判决是在一国两制下的不同法系间的区际司法协助,不同的社会体制、法律文化乃至不同的司法理念和体制决定了应该根据《基本法》中有关条款和两地的各自立法对符合条件的内地和香港的民商事案件按照程序相互承认并加以执行。
【英文摘要】 It is one important content of the judicial assistance between the two pLaces of the Inland and Hong Kong to recognize and enforce each other’s court judgments with significant realistic research value.The mutual recognition and enforcement of court judgments is the judicial assistance between the Inland and Hong Kong with respective family of law under“one country,two systems”.Their different social systems,legal culture and even different judicial ideas and systems have determined that it should follow“Hong Kong Basic Law”and the two places’respective related regulations to recognize and enforce the court judgments concerning the civil commercial cases.
【全文】法宝引证码CLI.A.119779    
  1997年,一个因香港回归而对中国人民具有重要意义的一年。香港的回归是当今中国形成“一国两制三法系四法域”的开始{1}。内地和香港两地的事实上的国际法律冲突也因此演变为区际法律冲突,并由此形成了承认和执行彼此判决的特殊制度和安排。
  一、研究内地和香港相互承认和执行法院判决的现实价值
  研究内地与香港间相互承认与执行判决不仅是为完善两地司法协助中的一项重要内容,而且由于在香港回归祖国以来,与内地的经贸关系不断加强,香港在内地投资的“三资企业”持续增加,涉港商事纠纷日益增多,涉及的商事法律关系越来越复杂,因此研究内地和香港相互承认和执行法院判决还具有极大的现实价值。尤其是在内地加入WTO以来,香港与内地之间的贸易和投资额不断增长。据内地海关统计,2003年内地与香港进出口贸易总额874.1亿美元,同比增长26.3%;香港继续成为内地第三大贸易伙伴。作为当今世界经贸往来中最具影响的投资方面:内地是香港外来直接投资最重要的来源地,占2003年底香港总存量的26.0%{2},是内地对外投资总量的21%,这反映了内地投资在香港的重要性以及两地在经贸往来中的活跃性{3}。并且内地在香港的投资遍及各种经济活动,包括投资控股、地产及各项商用服务;批发、零售及进出口贸易;运输及其有关服务。内地还是香港对外直接投资最重要的目的地,内地占2003年香港直接投资流出的最大部分,达599亿港元,占2003年底香港总存量的35.3%{2}。该年内地吸收香港直接投资项目13,633个,合同港资金额407.1亿美元,分别同比增长25.7%和61.5%,香港继续成为内地境外投资的最大来源地;截至2004年3月底,内地共吸收港资项目227,756个,实际使用港资2,343.9亿美元{4}。香港投资在内地的企业最普遍从事的经济活动包括通讯业,投资控股、地产及各项商用服务以及制造业,对内地的国民经济发展和普通百姓的生活都关系重大。
  由于经贸往来和民事交流的增多,涉及两地的民商事案件也在不断增加,这是所有的交往中的普遍现象。据统计,从1999年到2003年底,内地法院共审结各类一审涉港商事纠纷16,011件,司法在调节涉香港商事法律关系、促进两地经济发展方面的作用越来越大。在各方的共同努力下,两地司法交流与协作不断取得新进展,为我国区际司法协助提供了经验,也为世界在单一制国家不同法域、不同社会制度下的司法合作提供了成功的范例。
  二、内地和香港相互承认和执行法院判决的历史演变
  内地和香港在相互承认和执行法院判决的历史进程中经历了历史性的两个阶段,即以1997年香港回归为界碑,之前是属于国际性质的司法协助{5},之后则是属于区际性质的司法协助。
  在1997年前,香港由于英国的殖民而奉行全盘的英美法制度,其与内地的关系类推适用国际法调整,在两地判决的承认和执行中也没有其他可以援引的法律依据,而是严格遵照国际司法协助模式进行。这使得两地承认和执行彼此法院判决的难度很高,而且在法律依据上主要是国际条约和国际法上的“对等”原则。在程序上,香港对内地法院判决的承认和执行则依照英国特有的登记程序和重新审理程序。因为英美等普通法系国家一般均采此程序,英国法院目前主要是视原判决法院所属国的不同而分别采用登记程序或者重新审理程序来决定是否承认和执行外国判决{6}。内地对香港判决的承认和执行基本上沿袭大陆法系国家的做法,即发布执行令状。这种方式基本上是对外国法院判决只作形式审查,认为外国判决符合承认和执行的条件就发布执行令,依照执行本国法院判决的程序予以执行。内地在承认和执行香港的判决时,具体是遵循民事诉讼法267条、第268条的规定进行,即外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定需要在我国法院承认和执行的,可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行;我国法院在接到有关承认和执行外国法院判决、裁定的申请或者请求后,应当依照我国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则进行审查,经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,以裁定方式承认其法律效力,需要执行的,发出执行令。
  在1997年后,香港与内地之间的司法协助成为法律意义上的区际司法协助,这在理论上使得两地的判决彼此获得承认和执行不具有重大障碍,但在事实上两地在承认和执行彼此判决的时候仍然处在一种摸索阶段,缺乏具体明晰的规范提供指示,有的只是一些诸如“一国两制”、“友好协商”之类的框架和大原则。下文将具体地探讨两地在承认和执行彼此判决在此背景下的具体操作、面临的障碍、困难及其克服。
  三、影响内地和香港地区相互承认和执行法院判决的因素
  法院判决的相互承认与执行是一个极具操作性的司法协助实践行为,作为殖民地回归的香港要顺利地与内地相互承认和执行判决,非常有必要细加考究受影响的因素。因为地理意义上的整合要单纯于法律意义上的整合。香港地区虽然与内地重新构成一个不可分割的整体,但因长期历史留下的法制裂痕不可能在短期内弥合,尤其是这一裂痕源自于包括法系、意识形态、文化等等差异时,制度意义上的整合将不可避免地经历长久的岁月变迁。这一时代背景决定了在相当长的时期内,内地和香港地区相互承认和执行判决应该留意以下因素:
  1.社会制度的不同影响两个地区的判决的承认和执行。区际判决的承认和执行成为可能的先决条件是相对独立的不同司法管辖区域同处于一国主权下。内地与香港尽管同处于中华人民共和国这一主权下但实行的是不同的社会制度,即内地的社会主义制度和香港的资本主义制度。内地以生产资料公有制为核心特征,香港则以生产资料私有制为核心特征,1997年香港回归并没有改变这一状况。不同的社会制度产生了不同的意识形态,也形成了各自制度下的法律思维模式,因此会对不同的法律制度之间的交流产生负面影响,具体到本文会对内地与香港间的判决的相互承认与执行造成障碍。当然,意识形态的不同对判决的承认和执行在不同的时期将产生不同的反应和影响。在上世纪持续半个世纪多的冷战就是意识形态之间的竞争造成的国际格局和态势,在那种剑拔弩张的国际气氛下,不同意识形态之间呈敌对状态,根本不可能对彼此之间的被认为具有公法性质的法院判决予以承认和执行。随着意识形态影响的弱化,在对属于异己的意识形态阵营中的国家的判决的承认和执行上,各国渐趋宽容,意识形态对判决的承认和执行的控制不再活跃和明显,但不可否认的是在特定时段和特定事件刺激下,意识形态对判决承认和执行的负面影响仍然存在,这种影响甚至会被强化。香港和内地之间意识形态的差异是客观存在的,但由于“一国”的决定性作用,与国际间的意识形态之争不同,这种竞争是在中央统一宪法限定的框架和结构内的竞争,一般不会表现出严峻的斗争形势。因此,两地判决的承认和执行问题上,意识形态的影响具有有序性和微弱性,但决不可忽视,否则会影响到两地的顺利合作。
  2.法系的不同对内地与香港之间的判决的承认和执行的影响。内地法律体制基本可以认定为属于大陆法系而香港法律体制则属于英美法系,法系不同将对判决的承认和执行产生深远的影响。各国一般都将判决的有效作为承认和执行的先决条件,但对于判决的有效性,各法系往往具有不同的判断标准。香港法制秉承英美法系的精神历来重视程序的作用,并形成制约判决有效性的正当程序(dueprocess)原则,而属于大陆法系的内地司法系统则往往具有“重实体,轻程序”的实践倾向,从如此差异的各自理念出发,两地对于彼此的判决是否有效从而是否予以承认和执行往往产生不可弥合的差距,形成判决的相互承认和执行的障碍。当然,两大法系的差异对判决承认和执行的影响不局限于程序理念上,甚至直接体现在判决的承认和执行程序上:大陆法系往往采用发布执行令状的方式来承认和执行外国裁决,而英美法系则更喜欢采用登记和重新审判程序来承认和执行外国判决。
  3.不同法律文化对内地与香港间的判决的承认和执行的影响。美国“9·11”事件的发生造就了一位学者的全球声誉,他就是亨廷顿。亨廷顿于1993年10月在《二十一世纪》上发表了长篇大作《文明的冲突》,该文的观点是世界格局曾经存在过三种形态的冲突,即君主之间的冲突、民族国家之间的冲突和意识形态之间的冲突,这三种冲突是西方文明内部的冲突,即“西方的内战”,今后的冲突将演变为文明之间的冲突,即西方文明和非西方文明之间的冲突{7}。香港和内地两地区分属于不同的法律文化圈,二者之间的冲突将对彼此之间判决的承认和执行产生何种影响深刻地受制于两种文化的特质及其差距。香港法律文化属于英国的普通法文化,现代英国普通法系以西方文化对理性、科学思辩和真理的理念为基础,强调将理性思辩适用于事实和法律,运用科学的方法区分案件的法律事实和其他相关事实,它的组织和结构有其内在的逻辑性,人们普遍认为在适用法律时,理性和科学的分析有助于查明案件的事实,因此,西方社会在法律领域非常重视科学的方法和手段的公正。普通法系既要求实质公正,又强调程序公正,因为没有后者,前者就没有保障,因此,普通法系一般都有详细的法律程序的规定,这些客观程序在法治的要求下平等地适用于每一个人,包括统治者。这种法治传统被大多数香港居民所接受,他们非常重视法律的力量和普通法制度{8}。这种文化精神对于香港的影响是潜移默化的,不仅仅实证为一套法律规则,还有法律心理和法律意识。而内地并没有像西方那样把法律作为控制社会的主要工具,相反,内地的法律文化基础是“礼”和“无讼”。传统中国控制社会的手段以儒家思想为基础,它表现为一系列复杂的阶级、家庭和性别的礼仪以及习惯,因此,传统的内地法律文化与普通法文化有着明显的差异,我国内地与香港地区的司法制度在司法独立、抗辩制度、陪审制度、沉默权、独立的律师制度等方面,还有相当大的差距{9}。显然,这种文化差距只能通过相当长的历史融合而非亨廷顿所谓的文化冲突来消解和排除,表现在彼此判决的承认和执行上,只能通过平等和尊重的态度来进行沟通和对话,营造出相互尊重、相互承认的良性合作模式。
  4.缺乏共同最高司法机关对内地与香港间的判决的承认和执行的影响。香港享有独立的立法权和司法终审权。设有自己的立法会和终审法院,与内地并没有共同的最高司法机关。在内地与香港间的判决的承认和执行上,它与美国联邦制下的区际判决的承认和执行是不同的,更不同于一国的同一法域下的地区间的司法协助。与美国联邦制下的区际判决的承认和执行不同,美国各州之上存在一个最高的联邦法院,香港与内地之间并不存在一个这样的最高法院。1997年回归前,香港法院不具有终审权,回归后根据基本法规定,香港特别行政区设立了终审法院,行使最高也是最终的司法审判权[1]。尽管内地和香港是中央和地方的关系,但是在司法审判方面,香港地区拥有的审判权相对于内地法院系统而言却是平行的,不受内地最高人民法院管辖。这种并行体制从理论上言可能加剧两地判决的离散性从而增加彼此判决承认和执行的难度,事实上两地判决的承认和执行并没有表现出这样一种特性,而是在相互合作中尽可能地尊重彼此的判决。
  四、内地和香港相互承认和执行法院判决的法律依据
  一般地说,包括法院判决的承认和执行在内的国际司法协助都需要彼此之间达成协定或者秉承互惠原则处理,而一个主权国家之内不同地区的判决承认和执行往往以如下几种方式为基础{10}:一是该国宪法宪法性文件。美国各邦彼此之间承认和执行相互判决的法律依据之一就是联邦宪法第4条规定的“充分诚信”条款和补充法令[2];瑞士联邦宪法第16条也规定,有关各州法院在民事案件中所作出的判决可以相互执行。二是凌驾于各州之上的中央法律。澳大利亚联邦曾经通过此类法律来保证各州之间判决的承认和执行。澳大利亚《1901—1968年诉讼中的送达和执行法》就规定,在整个澳大利亚联邦范围内,各州之间判决的执行就像在一个州执行一样简单易行。三是地区之间的司法协助协议。这种方式应当是比较务实可行的,广东省和香港地区就曾经在司法文书送达上采取过这一方法,如广东省高级人民法院和香港高等法院达成的《关于相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书的协议》{11}。四是互惠或者对等原则。互惠或者对等原则是国际社会通行的行动守则,举凡彼此平等且互无协定约束的两个实体之间多采取、且也只能采取这种依据来满足对方提出的请求,毫无疑问,互惠原则是建立在不言而喻的对等基础上,是国际礼让的一种表现形式,它传达的是对他方表示友好的信息。此外,理论界认为还可以采取类推国际公约的方法来巩固区际判决的承认和执行基础{12}。借助国际公约,即一国不同法域之间共同参加同一公约,并在特定事项上适用公约的规定。在我国区际司法协助关系上,该观点认为在缔结参加国际条约方面,我国各法域享有特殊的地位,特别行政区不仅保留其成立前所参加的国际条约的适用效力,而且特别行政区成立以后仍有权独立缔结、参加除政治性公约以外的其他公约,当各法域都参加了同一国际公约时,其法律关系就有了统一的法律调整,并认为香港回归后,香港成为特别行政区,不同的法域之间借助公约来调整区际法院判决承认与执行是完全可行的{13}。
  检讨两地现有法律文件,自香港1997年回归以来主要就区际司法协助达成两项重要协议,即1998年12月由最高人民法院与香港特别行政区代表签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和1999年6月由最高人民法院与香港特别行政区律政司签署的《关于两地相互承认与执行仲裁裁决的协议安排》[3],但是,至今尚没有判决方面的协议安排。总的来说,香港与内地之间判决方面的司法协助主要是采取两种类型的法律依据即宪法性条款和各地自己的立法。
  1.宪法性条款。香港特别行政区基本法作了最为宽泛的条款保障,即规定香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助[4]。这一规定奠定了我国内地与香港特别行政区之间展开司法协助的法律基础,也是内地与香港之间在相互承认和执行判决方面进行合作的法律依据。可见,内地和香港相互承认和执行彼此法院判决的法律依据主要是采取上文所述第一种方式,即以中央宪法文件为展开司法协助的基础。这种方式的缺点主要是条款设计过于抽象或者说原则化,其可操作性很差,只能算作一种有待进一步具体化的承诺;以宪法性条款为法律依据也有自己的优点,包括:第一,它为各法域,包括香港和内地,创设了相互承认和执行判决的宪法义务,从而为各区域司法合作提供了充分的根据和最高的保障,且体现了各法域之间的平等、独立和合作的关系;第二,宪法性条款不涉及各法域具体的承认与执行的条件和程序,它既考虑了国家统一和内部交往的必要性,又充分尊重各法域独特的法律制度,充分地体现和贯彻了一国两制的方针;第三,宪法性条款符合我国的现实需要和国情:统一立法显然不现实,没有统一指导的各自立法又无法保障区际合作,而协议的方式又因

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}汪祖兴.涉港、澳、台民事诉讼程序(A).田平安.民事诉讼原理(M).厦门:厦门大学出版社,2004.452.
{2}香港特区政府统计处.香港特区政府新闻公报:二零零三年香港对外直接投资统计数字(EB/OL).http://www.info.gov.hk/gia/ general/200412/21/1221104.ht 2003—12—21.
{3}商务部.2003年度中国对外直接投资统计公报.非金融部分(EB/OL).http://www.stats.gov.cn/tjdt/bmtjys/t20040909.402187993. htm 2004—09—09.
{4}万鄂湘副院长在内地与港澳地区商事法律实务研讨会上的讲话(EB/OL).中国涉外商事海事审判网,http://www.ccmt.org.cn/ss/ news/show.php?cId=5181 2004—05—19.
{5}毕武卿,孙平.涉港民商事案件的司法协助(J).河北大学学报·哲学社会科学版,1998,(3):138.
{6}李双元,等.中国国际私法通论(M).北京:法律出版社,2003.582,581,581.
{8}蒋庆.政治儒学(M).三联出版社,2003.436—437.
{8}Ann D.Jordan,Lost in the Translation.Two Legal Cultures,the Common Law Judiciary and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region.30 Cornell International Law Journal,337—338(1997).
{9}肖永平.内地与香港的法律冲突与协调模式选择(A).中国国际私法与比较法年刊.1999.2(C).北京:法律出版社,1999.296—298.
{10}赖紫宁,罗杜芳.一国两制下内地与香港法院相互承认和执行判决的问题研究(J).中山大学学报.社会科学版,(6):48—49,50.
{11}黄进,黄风.区际司法协助研究(M).北京:中国政法大学出版社,1993.274.
{12}程卫东.区际法院判决承认与执行的法律依据(J).南京社会科学,2000,(1):58,60—61.
{13}胡晋南.区际私法协助模式比较(A).黄进,黄风.区际司法协助研究(M).北京:中国政法大学出版社,1993.30.
{14}Phllip Smart and Halkyard.Trade and Investment Law in the HongKong(M).Butterworths 1993.p472.
{15}刘想树.国际私法基本问题研究(M).北京:法律出版社,2001.397.
{16}赵秉志,胡锦光.香港法律制度(M).北京:中国人民公安大学出版社,1997.707—716.
{17}汤维建,单国军.香港民事诉讼法(M).郑州:河南人民出版社,1997.10.
{18}常怡.比较民事诉讼法(M).北京:中国政法大学出版社,2002.563.
{19}张广兴.大陆与港台民事诉讼制度(M).北京:法律出版社,1993.170.
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.119779      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多