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【期刊名称】 《中国社会科学》
生态文明保障的刑法机制
【作者】 焦艳鹏【作者单位】 重庆大学法学院{教授}
【分类】 环境法学
【中文关键词】 生态文明;环境保护;刑法机制;环境犯罪;生态法益
【期刊年份】 2017年【期号】 11
【页码】 75
【摘要】 当前,我国正处于生态文明建设与全面推进依法治国的关键时期,运用法治方式加强生态环境保护是应有之义。环境犯罪需要刑法惩治,生态文明保障需要刑法机制。在生态文明建设中,需科学配置刑法在法益保护、人权保障与秩序维护三者之间的机能,以应对风险社会的现实风险,并保持刑法的基本品性。生态法益作为人在生态文明时代权利形态的一种,应受到刑法的有效保障。生态法益的有效保障,在刑事立法中要求法益的类型化、具体化和可测量化,在刑事司法中要求有效的法益识别、法益度量和精细化司法。生态文明的刑法保障受到整体法治价值的牵引与制约,刑法需与宪法、行政法、环境法等共同承载保护生态法益的使命。刑法技术与生态科学的有机结合,将有助于生态社会中刑法对人的价值的保障。
【全文】法宝引证码CLI.A.1233184    
  党的十八大以来,我国进入生态文明建设的新时期。加强生态环境保护,为人民群众提供良好的生态环境,已成为政府的重要职责。在生态文明建设中,运用刑法手段惩治污染环境、破坏生态的犯罪行为,在我国司法中已有大量案例和丰富的实践经验,亟需理论概括和提炼,进而为制度的构建与运行提供依据。
  惩治环境犯罪、预防环境风险,是刑法在生态文明时代的重要使命。在传统风险依然存在,新型风险不断增加的情势下,伴随着复杂的经济社会发展,刑法在承担保护国家与人民、打击犯罪的传统功能之外,对变动社会中新兴价值的保护功能也在增强。在人身法益、财产法益等传统法益之外,生态法益作为人在生态社会的新型权利形态,其内容不断得到填充,迫切需要得到刑法的有效保障。
  基于生态文明建设与法治保障之间的密切关联,在生态文明建设的过程中,中国特色社会主义法治理念应得到充分体现:既要打击环境犯罪、保护人民环境权益,也要坚持刑法总体谦抑,实行宽严相济的刑事政策;既要通过刑罚配置发挥刑法的惩罚功能,也要创新机制,通过多元治理完善环境犯罪的预防机制;既要加强生态文明保障的刑事立法机制,增强立法科学性,也要提升生态文明的刑事司法水平,精细化司法,让人民群众在每一个生态环境刑事案件中感受公平正义。
  一、生态文明保障刑法机制的基本范畴
  生态文明保障的刑法机制,是指在生态文明建设中,作为部门法的刑法,通过一定的作用机理,发挥其预设功能,保障相关主体的权利或利益,进而促进生态文明建设目标实现的法律机制。对生态文明建设进行刑法保障,需明确生态文明的基本形态与刑法的作用机理,并实现两者的有机结合。
  生态文明是一个高度浓缩且具有多种语义的概念,其基本形态存在多重维度。有学者将生态文明理解为一种理念,如认为:“经过改革开放,中国虽然基本建立了社会主义市场经济体制,但这个体制没有体现生态文明理念和原则,因此,建立符合生态文明理念和原则的新制度,其核心是必须正确认识和处理好环境保护与经济发展的关系。”[1]有学者认为,生态文明“既可以是人类在处理人与自然关系中所取得的积极成果的总和,也可以是一种更高级的社会形态”。[2]还有学者认为,“文明作为人类文化发展的成果,是人类改造世界的物质和精神成果的总和,是人类社会的整体进步状态,包括文明的理念、文明的制度、文明的运行三个部分。”[3]依此论理,生态文明可分为理念、制度、行为三种形态。作为理念形态的生态文明,主要是指从世界观层面上定位的人与自然的相互关系,正是在这个层面上,党的十八大报告中确立了“必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念”的提法,党的十九大报告进一步指出,“人与自然是生命共同体”;制度形态的生态文明,是指为了实现人与自然的和谐相处,国家在经济发展与环境保护等方面所建立的制度规范的总和;行为形态的生态文明,是指从微观层面而言,作为社会成员的各级各类组织或公民基于践行生态文明理念,遵守生态文明制度而依法从事的各类行为。[4]在刑法学视野下,生态文明的保障需要刑法机制的介入。刑法机制虽非我国目
  前刑法学研究的核心范式,但其概念意蕴与刑法学价值颇受关注。20世纪90年代,有刑法学者对其作出界定,认为“刑法机制是指刑法运行的结构与机理。一般来说,机制是指事物的构造、功能及其相互关系。刑法作为一种社会事物,其存在与发展也有着内在机制。在这个意义上,我们可以将刑法机制视为刑事法律活动的各个阶段及其功能的互相配合协调的有机统一”。[5]在对刑法机制作出界定后,学者从刑事立法与刑事司法、定罪与量刑、判刑与行刑三对范畴的协调上对刑法机制展开论述。进入21世纪,在刑事一体化[6]思想指导下,刑法机制的概念及学说得到进一步发展。有学者认为,刑法机制是指“刑事立法与司法适用之间的相互关系和作用过程,二者分别遵循自身的运作规律并相互促进,使刑法立法和司法适用有机配合,保证刑法保护社会和保障人权的功能得到最大程度的发挥”;[7]有学者指出,“刑法机制这一概念的涵义是刑法运作的方式和过程,亦即刑法的结构产生功能的方式和过程”;[8]有学者在承认上述刑法机制内涵界定具有合理性的基础上,认为“刑法机制所能揭示的是刑法系统内部的结构及其内在运作机理,而不是刑法系统与其外部世界的关系”。[9]
  笔者认为,刑法机制是居于刑法目的、刑法机能或刑法功能维度之下的刑法学范畴。刑法机制传达刑法功能,刑法功能服务于刑法目的。无论刑法的目的是“打击犯罪、保护人民”,还是“对法益的保护”,刑法对国家政权、社会秩序、公民权益的保障都是其基本功能,都应成为刑法机制所传送的核心价值。对刑法机制的定位与分析将使刑法学从目的正当性的价值论证移转到功能有效性的科学论证上,既增进了刑法学研究的科学意味,又使刑法作为部门法,其作用机理的构建与解析可以从法理学中法律机制[10]的范畴得到滋养。
  吸收前人对刑法机制范畴的研究成果,并将其介于法治系统视野之下,笔者认为,刑法机制是指刑法功能据以发挥或实现的内部作用机理,其机理包括如下要点:第一,通过刑事立法确定犯罪行为的边界与类型。这个过程在本质上是对行为进行类型化并进行犯罪化,在此过程中,掌握刑事立法权的国家需对相关行为是否规定为犯罪进行考量。第二,通过刑事司法确认犯罪人并对其定罪量刑。该过程又区分为通过侦查程序确认犯罪人与通过刑事诉讼程序确认犯罪人是否构成犯罪及罪行大小两个阶段。第三,通过刑事责任的承担惩罚犯罪人并发挥一般预防功能。此过程本质上是通过刑事责任的承担使犯罪人得到惩罚,减少其再犯罪可能,其得到惩罚的外观也使公众受到教育与震慑,最终达到特殊预防与一般预防的统一。[11]
  依上文对生态文明基本形态与刑法机制内涵的解析,生态文明保障的刑法机制应主要包括刑事立法机制、刑事司法机制等要素。本文以我国生态环境刑法治理的实践为切入点,以生态文明保障的刑事立法机制、生态文明保障的刑事司法机制的构建为主要内容进行论述。[12]
  二、生态文明保障刑法机制的理论依托
  近年来,针对生态文明的刑法保障与我国的环境犯罪的治理模式,学界探讨颇多,其核心命题在于:刑法对于生态环境领域应否介入以及如何介入,其依据何在?围绕上述命题,我国学者在刑法理论上特别是在解释论意义上展开了分析,主要体现在生态文明保障刑法机制与法益理论、风险刑法理论、社会危害性理论三个层面。
  (一)生态文明保障的刑法机制与法益理论
  生态文明保障的刑法机制与法益理论,可以进一步归纳为基于法益理论的生态文明刑法保障探究。上述命题的实质是在生态文明建设背景下,生态环境领域相关犯罪的实质客体的解释问题。大陆法系法益理论认为,犯罪是侵害或威胁法益的行为,在具体的犯罪类型或具体化的犯罪事实中,所侵害与威胁的法益可以具体化,即这些法益可具体化为财产法益、生命法益、国家法益等。[13]
  毋庸置疑,污染环境或破坏生态行为,[14]是具有侵害传统刑法法益向度的。在具体情境中,污染环境行为可造成财产损失[15]或人身伤害,而财产利益与人身利益皆为传统刑法所保护的客体,也是传统犯罪所侵害的客体。依现行刑事立法,破坏生态行为经刑法调整后往往转化为破坏自然资源的行为,而自然资源的财产价值作为刑法保护的客体在立法技术上是可实现的。但对污染环境与破坏生态行为所侵害的客体究竟是传统法益还是新型法益,则可能具有不同解释。
  污染环境或破坏生态行为,虽没有造成传统的人身法益或财产法益侵害,但已然造成环境管理制度破坏时,如何评价行为的危害性及所侵害的客体?有论者认为,此种情形下,若规定上述之行为为犯罪,则是因为刑法对秩序的保护,即刑法所保护的客体是国家秩序。[16]但不容忽视的是,秩序并非可具体化与类型化的刑法法益,行政法所建立的管理秩序并不必然需要刑法同步保护,只有严重破坏行政法建立的管理秩序的行为方可认为是犯罪,即便认为侵害秩序的行为是犯罪,但仍应对行为所侵害的具体客体进行实质解释,而非仅以秩序为直接解释对象。[17]
  换言之,对污染环境与破坏生态行为所侵害的实质客体,需进行超越传统法益理论的重新界说。有学者提出了生态法益的概念,[18]并进行了系统论证。笔者认为,生态法益并非是生态环境作为主体的法益类型,生态环境作为非人类存在物,不可能也没有必要成为法益主体。人作为法益主体的观念应得到坚持。生态法益是依据宪法或一般人权法准则确立的人在生态环境领域所享有的包括呼吸清洁空气、饮用清洁水源,在安宁、洁净的环境中生活,并可合理享有与利用自然环境或自然资源的权利或利益。[19]生态法益可区分为可类型化形态与不可类型化形态两类。可类型化形态包括传统的人身法益与财产法益,不可类型化形态包括除上述人身法益与财产法益之外的其他生态法益。不可类型化的生态法益也应成为刑法保护的客体。破坏环境资源管理制度,虽没有造成可类型化生态法益侵害,但可能侵害不可类型化的生态法益,在符合实定法的犯罪构成要素的情形下,亦可构成犯罪。
  将生态法益作为生态环境领域犯罪的实质客体,可以有效解决污染环境与破坏生态行为的刑法评价问题。既可以将传统法益作为环境犯罪的客体,也可以实现基于保障行政法律秩序价值实现的刑法功能配置,是通过刑法手段保护生态环境,并对相关行为作犯罪化处理的有力解释工具。
  (二)生态文明保障的刑法机制与风险刑法理论
  风险刑法理论是近年来在我国产生较大影响,但也饱受批评的刑法思潮。大部分学者把风险刑法理论视为反思传统刑法理论的重要工具,主张按照风险刑法理论的一些基本原理对我国刑法进行改造,如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险,刑法应扩张以强化民众的安全感。[20]风险刑法理论提出了刑法规制社会的新课题,反映了现代社会的集体焦虑,契合了客观存在的立法现象,[21]具有一定的理论优势。但也有学者认为,“无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。”[22]“政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约,合理处理原则与例外的关系。”[23]有学者基于对风险刑法理论的担忧,对在实践中出现的环境犯罪治理早期化的呼声提出了明确反对,认为“对积极一般预防的过度依赖以及生态中心主义环境法益观的脱离现实,决定了以之为据的环境犯罪治理的早期化欠缺合理性”。[24]
  风险社会较客观地展示了人们对现代社会的主观感受。“虽然风险控制技术存在,但不安全感普遍弥漫。风险的发生、分配与预防,而非财富的生产和分配,已经成为风险社会的主要关注问题。”[25]风险社会所言之风险,更多意义上表明了人们对社会生活中某些领域尤其是公共领域安全度降低的忧虑。风险社会所言之风险的控制需要复杂的系统,政府规制成为必然,但并不必然带来法律的扩张与强制力的滥用,“除非法律作出了相反的要求,对风险规制的司法审查应当要求规制机构在对成本和收益都作出合情合理的评估的基础上,证明规制措施能够带来超过成本的好处。”[26]风险客观存在,但并不必然转化为危险。[27]刑法机制的有限性决定了刑法只能调整与部分控制那些可类型化、可测量的风险,因此某些群体应对环境污染的恐惧或焦虑而希望刑法介入的期待并不科学。
  对环境犯罪治理早期化持反对意见的思维前提是,污染环境犯罪所侵害的客体是传统法益,对尚无侵害或者具体威胁到传统法益的行为进行犯罪化处理,相较于传统刑法确定罪名的方式而言,表现为早期化。也有论者基于对环境犯罪所侵害实质客体的不同理解,而对上述环境犯罪早期化的反对表达了反对,认为污染环境罪是情节犯,环境安全本身即为其保护法益,该罪的立法与司法充分体现了法益保护的早期化。法益保护早期化并非建构于风险刑法理论之上,能够有效治理污染环境犯罪;污染环境罪法益保护的早期化以生态学的人类中心主义法益观为依据,不存在消解法益概念的问题;刑法谦抑主义不等于绝对地反对犯罪化,污染环境罪法益保护的早期化兼顾了人权保障,符合谦抑性的要求。[28]还有学者认为,污染环境罪所保护的法益是环境本身;严重污染环境既是对放射性、传染性、毒害性程度的要求,也是对排放、倾倒、处置行为本身的限定,因而污染环境罪属于行为犯、准抽象危险犯。[29]
  产生上述分歧的主要原因在于,不同学者对污染环境或者破坏生态等典型的环境犯罪行为所具有的法益侵害性的理解存在差异。若坚守传统刑法理论中行为必须侵害到具体法益或者对具体法益形成现实危险的判断标准,则仅可将部分危害行为作入罪化处理;但若将生态环境本身或者环境安全等作为侵害客体,则在上述情形下,行为已然具有法益侵害性,可以构成犯罪。上述分歧的焦点是:风险社会理论所言之风险是抽象的一般风险,还是在具体领域(如交通安全、食品药品安全、生态环境安全、国家安全)具体情境之下可以类型化且可度量的具体危险。若秉持风险社会中的一般风险是抽象的,依据刑法调整机制,则从技术上不适合纳入刑法调整;若秉承后者,从刑事立法的科学性与技术上,若风险领域的风险可类型化、可具体化、可度量化,则此种风险可以转化为刑法上的具体危险而纳入刑法调整。[30]
  (三)生态文明保障的刑法机制与社会危害性理论
  长期以来,社会危害性理论是我国刑法理论中占据主流的学说或理论,社会危害性在相当长的时期内是犯罪概念的重要组成部分。在“犯罪是具有社会危害性,违反刑法并应接受刑法处罚的行为”的犯罪概念中,社会危害性成为判断是否成立犯罪的实质标准,污染环境或破坏生态等行为是否入罪及类罪区分等问题也将接受社会危害性理论的检验。
  进入21世纪以来,社会危害性理论虽受到刑法学界内部的反思或批判,[31]但也得到相当程度的坚持与坚守。[32]笔者认为,以社会危害性理论为核心的犯罪概念,对于传统犯罪的解释令人信服,这是因为对危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵害公私财产犯罪、侵害公民人身或自由犯罪等传统犯罪,国家与公民对其社会危害性的判断并无本质差异。在上述犯罪中,行为的社会危害性恰恰是行为侵害国家法益、社会法益与公民人身法益、财产法益等的刑法表达。在上述领域,社会危害性理论与法益理论在本质上是相通的,两者倡导下的刑法观皆为实质刑法观,[33]实现了与既有法治体系、法治价值的连接。
  但也要看到,由于刑法在整体法治体系中具有一定保守性,当国家与国民对社会价值的认知不能同一时,社会危害性理论主导下对相关行为是否构成犯罪以及罪轻罪重的判断,可能与大众认知产生偏离。[34]上述偏离存在两种倾向:其一,公众认为社会危害性较为严重之行为,在既有刑事立法或刑事司法度量之下其定罪量刑不能满足公众期待,如绝大多数污染环境行为虽被定罪,但其刑期均在3年以下;其二,公众认为社会危害性不大的行为,在既有刑事立法与刑事司法度量之下,公众却认为对此类行为之刑事处罚过于严厉,例如河南大学生掏鸟窝案(以下简称“掏鸟窝案”)。[35]
  在生态环境领域的刑法与犯罪问题上,社会危害性理论遇到的解释困境的深层次原因是:国家与公民、公民与公民之间在生态环境领域的认知或利益存在差异。首先,在认知层面上存在差异。如国家基于保护珍贵、濒危野生动物,而对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物配置了较高刑罚,而不同素质的公民对于珍贵、濒危野生动物所具有的生态价值的认知存在差异,所以不能很好地将掏鸟窝这种外观上貌似具有正当性的行为与既有刑法评价实现有效关联,导致对这类行为的罪感薄弱、恶感缺失。其次,在利益层面上存在差异。在生态文明早期阶段,因为秉持人类中心主义,多数人认为从大自然获取财产利益或生态利益天经地义,无需支付对价,因此对刑法将非法狩猎行为、非法捕捞行为、盗伐林木行为、污染环境行为等作入罪化处理持一定的质疑,对于重判重罚甚至会表现出抵制情绪。[36]
  由上述分析可知,社会危害性理论对于类似生态法益这样的新型法益的识别与度量能力是有限的。掏鸟窝案这样的典型案件也使我们再次认识到,社会危害性理论中所包含的社会危害需在个案或类罪中得到具体解释,并与整体法治秩序所保护的价值实现贯通与连接,方可能使刑法在日益变动的社会中不至于为社会所诟病,也才有利于在维护公民自由的基础上,实现对相关主体权益的及时有效保护。
  三、生态文明保障的刑事立法机制
  刑事立法是刑法机制发动的首要程序。生态文明保障的刑事立法机制,是指为保障生态文明建设,国家在生态环境领域制定刑事法律规范的基本方法、基本程序与基本路径。由于生态环境领域具有一定的特殊性,在该领域进行刑事立法需将刑法机制与生态环境领域的相关规律实现有机结合,努力提升刑事立法的科学性,方可使预设的刑法功能得到最大限度的实现。
  (一)生态环境领域刑事立法的科学基础
  首先,应注重刑法多元机能的协调配置。社会统制虽是刑法的本质机能,[37]也是刑法机制的逻辑起点,但对于实现刑法目的而言,尚需将刑法的具体机能,即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权功能与刑事立法结合起来。按照上述逻辑,在对某一领域进行刑事立法时,需综合考量该立法在维持秩序、保护法益、保障人权三者之间的时空关系与功能配置。
  由于生态环境领域具有较为强烈的公共性,在近代以来成为政府规制的重要标的。[38]
  规制的首要目的在于维持秩序,这也成为刑法介入生态环境领域的主要理据,但需注意的是,由规制而生之秩序维护机能仅为刑法的机能之一,若刑法只追求秩序维护,则与行政法无异,此种情形下容易出现过罪化,[39]使刑法具有侵害自由的危险。
  生态环境领域的刑事立法在设置维持秩序机能之外,尚需对保护法益与保障人权作相关设置。我国《刑法》第六章第六节以“破坏环境资源保护罪”为名,并居于“妨害社会管理秩序罪”之下的立法体例表明,在立法者的观念中,此类犯罪所保护的客体是社会管理秩序,这部分立法首先或主要应承载刑法维护秩序的机能。此种立法理念具有一定的时代背景,但也值得反思。掏鸟窝案发生后,媒体报道多地发生类似案件。[40]司法机关对上述案件的判决是依据刑法依法裁判的,但公众对此类案件的刑罚提出质疑也值得思考,若仅以行为违反国家相关法律、法规而以妨碍社会管理秩序作为定罪依据,而不对上述刑法所侵害的具体法益向当事人及社会作出解释,刑法的社会接受度将有降低的风险。
  刑事立法尤其是对包括生态环境领域在内的公共领域的刑事立法,需考虑刑法多重机能的体系配置。以单一刑法机能尤其是仅以秩序维护机能为价值追求的刑事立法,不仅存在刑法规范社会接受度降低的风险,也可能带来刑事司法中法官出于对整体秩序价值的维护而进行定罪预设基础上有罪推定风险的加大,并可能忽略个案中危害行为对具体法益侵害程度的判断,从而对精细化司法形成干扰。
  其次,需将自然资源载体的生态价值法益化。保护法益是刑法承载维护秩序之外的另一重要机能,是指刑法规范以犯罪为条件对之规定作为法的效果的刑罚,保护由于犯罪遭受侵害或威胁的价值或利益的机能。[41]一些学者认为当前刑法在生态环境保护方面存在法益保护前置化现象,这种观点的本质是不承认生态环境领域存在独立的法益类型,具有局限性。生态环境具有生态价值已被环境科学所证明,并已逐步具备测量技术与方法。[42]如果将污染环境、破坏生态的行为所造成的法益侵害仅仅设置为传统刑法所保护的法益类型,则刑法对上述行为所具有的危害性归纳是不完整的,进而影响刑法功能的实现。
  现代科学研究表明,大自然既对人类提供诸如林木、矿物、食物等直接供人类生产或生活使用的物品,也具有提供调节气候、消化污染、防风固沙、涵养水源、减轻灾害等的生态系统服务功能。[43]这表明大自然在具有财产价值的同时,又具有产出生态功能的生态价值。在生态文明时代,作为现代法治核心目的的人,对大自然的需求已超越物质层面,具有生态层面的向度。比如矿藏储存于地壳并与地壳形成整体,其本身可能不具有什么生态价值,但其被储存的状态则可能具有生态价值,若对其进行不当采掘,则可能破坏其生态功能。
  我国《刑法》第六章第六节“破坏环境资源保护罪”对环境资源的经济价值保护较为完整,但对环境资源的生态价值的保护力度则有待提升。比如盗伐林木罪,定罪量刑以盗伐林木的数量为主要标准,而对林木所具有的生态价值不作具体考量。[44]大气、水体、土壤作为生态环境的构成要素,其生态价值不言而喻,承载林木、野生动植物、矿产资源等自然资源的土地、林地、草地、江河湖泊、海洋、滩涂等在蓄积上述具有经济价值的自然资源之外尚具有生态价值。在对自然资源的经济价值进行刑法保护之外,尚需对自然资源载体的生态价值进行刑法保护。
  自然资源载体生态价值的法益化,其本质是在刑事立法过程中将自然资源载体的生态价值作为刑法保护的客体,并将上述生态价值的保护作为刑法的重要机能。自然资源载体生态价值的法益化,是生态文明保障的刑事立法机制的重要构成。实现上述立法理念的关键在于将自然资源与自然资源的载体在刑法上作明确区分,包括耕地、野生动植物、林木、矿产资源在内的自然资源在我国刑法中已成为被保护客体,并建立其经济价值的测量体系,但作为自然资源载体的土地、林地、草地、江河湖泊、海洋、滩涂等的生态价值却没有成为刑法保护的客体,也没有建立起测量体系,这是我国生态文明保障的刑事立法机制必须突破的障碍。
  (二)生态环境领域刑事立法的技术路径
  首先,归纳生态环境领域应受刑法保护的法益。生态环境领域应受刑法保护法益归纳的核心是,对作为刑法价值主体的人在生态环境领域的利益需求及其样态进行归纳。从整体主义视角而言,可以将人在生态环境领域的利益归纳为人的生态法益,但基于刑事立法的科学性及罪刑法定原则的要求,在刑事立法中设置罪名,尚需对人的生态法益的内部结构进行分析。
  人的生态法益主要包括积极的生态法益与消极的生态法益两类:前者是指人或人类主动追求的以生态环境资源为利用对象的法益,主要是指人对生态环境的直接利用(如呼吸空气、饮用水源等),包括从自然环境中获取各类自然资源供生活或生产使用,在自然环境中休憩、旅游等;后者是指因生态环境或自然资源被破坏,而使人的传统法益(财产法益、人身法益等)受到侵害或侵害的具体危险,如因环境污染而使得人的身体健康、具有产权的财产(如养殖的水产品、种植的农作物等)受到侵害、损失或损害。消极的生态法益并非人或者人类所直接追求,而是人或者人类为维护自身的传统法益免遭来自因生态环境破坏而建立的防御性法益。
  在传统刑法理论中,消极的生态法益难以成为刑法保护对象。其主要原因在于,与传统法益相比,此种消极法益较难实现类型化,且无法实现较好的度量。在上述理论模型下,对生态环境领域进行刑法保护的立法模式的可能选择,即所谓法益保护前置化,将侵害消极生态法益的行为设置为危险犯。
  生态文明建设过程中,刑法对积极的生态法益的保护模式正在逐步生成。在权利意识或权利观念的塑造下,积极的生态法益往往被环境法学者代称为环境权利,而成为或可能成为法律保护的标的。刑法对积极的生态法益的保护应以刑法机制为限,即刑法作为整个法秩序的保护法,需以生态法益实在法秩序[45]的存在为发动前提,也正是在此意义上,德日学者认为环境刑法具有强烈的行政从属性。[46]当然,对积极的生态法益进行刑法保护,除了要实现对行政管理秩序的维护之外,尚需对积极的生态法益的本体进行刑法描述与具体识别,建立起法益保护与人权保障之间的关联。[47]
  其次,对侵害人的生态法益的行为进行类型化。刑法是规制人的行为的法律科学。对侵害或威胁法益的行为进行类型化,并将之确定为犯罪行为进行惩治,是刑事立法的基本路径。遵循上述路径,在环境刑事立法过程中,需对侵害或威胁人的生态法益的行为类型化,从而使该类行为成为刑法所规制的行为。
  侵害行为的类型化,主要应依据实践进行归纳。如《刑法》第338条“污染环境罪”的规定中关于危害行为的描述是“违反国家规定,非法排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的”,此种立法例即达到对危害行为进行类型化的区分:“非法排放、倾倒、处置”表明污染环境行为在实践中具有典型的三种类型;“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”表明上述行为之下必须有污染环境的物质介入生态环境,并对危害物质进行了类型化。
  相比于污染环境罪的刑事立法,我国现有其他环境资源犯罪的刑法规范,在立法技术上还存在提升与优化的空间。如前文提及的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”对危害行为的描述为“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的”,虽然此规范表明立法对此罪名的行为类型进行了基本区分,但由于猎捕与杀害两类行为在实践中存在杀害式猎捕与猎捕后杀害等诸多关联情形,且珍贵与濒危是公众较难有明确认知的词汇,相关司法解释也并未对珍贵与濒危作出明确解释,而是采取直接转化为野生动物名录的方式,[48]这也是在实践中诸多判决不能得到公众足够认同的原因之一。
  刑事立法若仅对实践中的违法事实进行类型归纳,而对危害行为本身可能呈现的样态不进行类型化,将导致刑法规范不明确,从而给刑法的公众认知与刑事司法带来困扰。“刑法规范既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性,又不得不保持一定的张力以适应社会生活的需要,这就要求其必须具有一定的概括性。”[49]刑法语言的概括过程,既是对危害行为进行类型化与具体化的过程,也是对危害行为所侵害或威胁的法益类型化与具体化的过程。这种类型化与具体化的思维应贯穿于生态环境刑事立法的全过程。
  最后,对类型化的生态法益建立可测量的标准。法益的可测量化是刑法法益从立法走向司法的连接点,也是避免法益精神化的控制机制。法益的可测量化在传统刑法领域体现为法益向权利的转化与危害结果的相当性判断。关于法益向权利的转化,主要表现为当犯罪行为所侵害的客体为传统的财产法益或人身法益时,刑事立法或相关的司法解释建立了基于财产权或人身权的定罪量刑的标准,定罪量刑的标准与转化为数量标准的权利规模呈正相关关系。当危害行为或危害后果难以实现向公民权利特别是民事权利的转化时,刑法则采取公民与国家尽量都能接受的惩罚方式,以使刑事处罚与社会公众的接受程度具有相当性。这种相当性的判断在危害国家安全、危害公共安全等非财产法益、非人身法益的公法法益中大量存在。
  对生态法益建立可测量的标准也可依如上两条路径:第一,将污染环境、破坏生态等危害行为所侵害的传统法益转化为数量标准。第二,将污染环境、破坏生态等危害行为所侵害的非传统法益建立与其危害具有相当性的转化标准,并建立与刑法典中危害性质、危害后果相关的罪名比照体系。[50]依据上述两条路径,生态环境领域的刑事立法,需综合考量行为的危害性,并建立与行为危害性相当的可供司法裁量的生态法益侵害标准。上述标准又可区分为定罪标准与量刑标准。定罪标准需区分罪与非罪的边界,即实现对一般行政违法与刑事违法的区分;量刑标准则为超过定罪标准之后法益侵害程度的度量标准,即确定罪轻、罪重的标准。
  生态法益测量标准体系的建立对生态法益的测量技术具有一定的依赖。污染环境、破坏生态等行为往往造成自然生态或环境要素的破坏,从而成为民事领域权利救济请求的标的。对生态环境损害的程度进行测量,不仅对于民事赔偿具有法律意义,对危害行为的刑法评价亦有法律意义。具有一定公允性的生态环境损害测量方法,近年来逐步被引入环境侵权民事领域的裁判之中,这对于在刑事立

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