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【期刊名称】 《政治与法律》
论基本法律的程序性判断机制
【英文标题】 On the Procedural Judgment Mechanism of Basic Law
【作者】 赵一单【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 宪法学
【中文关键词】 基本法律;程序性判断;立法规划;先行审议;全国人大;全国人大常委会
【英文关键词】 Basic Law; Procedural Judgment; Legislative Plan
【文章编码】 1005-9512-(2018)01-0090-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

在我国,基本法律是界分全国人大和全国人大常委会立法权限的重要依据,对其存在着实体性和程序性两种判断机制。在实体层面探究基本法律的概念内涵面临着相当的困境,相对而言在立法程序中探究对其的判断机制更有利于推动后续的程序性改革,有利于实现人大对于立法工作的主导。分析表明,在立法规划的编制环节和法律案的审议环节均存在着以全国人大常委会为主体的基本法律判断机制。从这两种判断机制的形成过程可以提炼出“程序性扩权”这一理解全国人大与全国人大常委会结构关系的新视角。在涉及实体性因素的顶层设计和政治决断作出之前,应当通过完善基本法律的程序性判断机制来推动全国人大与全国人大常委会之间结构关系的改革。

【英文摘要】

Basic Law is the important standard to distinguish the legislative power between the National People's Congress and the NPC Standing Committee. There are two kinds of judgement mechanism namely, the substantive mechanism and the procedural mechanism. While the research on the substantive concept of basic law is facing difficulties, the exploration of the judgment mechanism in legistative procedures is more helpful in promoting subsequent procedural reform and realize NPc's domination in legislation. Analysis shows that there exist judgment mechanisms dominated by the NPC Standing Committee in the stage of developing the basic legal legislative plan and deliberating the bill. From the formation process of such two judgrnent mechanisms, we can extract a new perspective called procedural expansion of power to understand the structural relationship between the NPC and the NPC Standing Committee. Before the top-level design and political decision concerning the substantive factors are made, we should improve the procedural judgment mechanism of basic law to promote the reform of the structural relationship between the NPC and the NPC Standing Committee.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233207    
  一、问题的提出:基本法律的两种判断机制
  根据我国《宪法》第62条第3项和第67条第2项、第3项的规定,全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律,并在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。2000年制定的我国《立法法》沿袭了这一规定。据此,是否为“基本法律”是界分全国人大和全国人大常委会立法权限的重要依据,其也成为了我国立法学的一个重要研究对象。纵观学界有关基本法律的既有研究,大体上包含了两种类型。第一种类型的研究侧重于对基本法律的概念和效力进行探讨,以求进一步明确全国人大与全国人大常委会之间的立法权限。[1]第二种类型的研究则侧重于对全国人大常委会修改基本法律的情况进行实证分析,以求反思如何进一步完善基本法律的修改权问题。[2]从理论上而言,前者构成了后者的逻辑前提,因为如果无法判断哪些法律属于基本法律,自然也就无从谈起对基本法律的修改情况进行实证分析。[3]因此,如何判断基本法律就成为了该领域研究的一个核心问题。
  我国《宪法》和我国《立法法》均没有对基本法律的概念内涵作出具体界定,因此学界只能够就此展开学理上的阐述。大体上而言,学者们都认为基本法律应当具有全局性和根本性,应当是对国家和社会生活中具有重大和长远意义的社会关系进行调整的法律。然而,显而易见的是,学者们用以界定和阐释基本法律的诸多概念,例如“全局性”和“根本性”,其本身也是语义模糊的词语,这就使得对于基本法律概念内涵的应然界定收效甚微。也有学者试图从官方的相关论述中寻找判断标准,例如李克杰注意到自十届全国人大以来,官方开始使用“支架作用”来描述基本法律的功能。[4]然而,概念模糊的问题仍然存在,何为“支架作用”仍难有定论。事实上,官方也承认要对基本法律的事项进行逐一列举存在着诸多困难,更遑论直接对其概念内涵进行界定,因此在2000年制定我国《立法法》时原封不动地照搬了我国《宪法》有关基本法律的规定,而没有对其进行具体化。[5]面对这一困局,有的学者提出问题的症结在于1982年我国《宪法》人为地将全国人大常委会所制定的法律性文件(即“基本法律以外的其他法律”)的效力与全国人大所制定的法律性文件(即“基本法律”)的效力等同起来,并建议回归至1954年我国《宪法》所确立的体制,即全国人大制定法律、全国人大常委会制定法令。[6]且不论此种观点能否成立,即使它能够成立,它也并没有真正地解决问题——人们仍然需要来判断哪些法律性文件属于“法律”,进而应当由全国人大来制定。
  应当注意到,现有的这些研究都试图对基本法律的实体性内涵进行界定,或者说都试图提出一套基本法律的实体性判断机制,但是由于相关概念的涵义都存在着较大的模糊性,对于这样一种实体性判断机制的探究可能是无止尽的。然而人们也可以转换思维,以一种程序性进路来思考该问题。基本法律并不是一个静态的存在,而是置身于动态的立法过程之中,在这个动态的过程之中究竟是哪些主体在哪些环节上作出了某部法律属于基本法律的判断,同样值得人们高度关注。事实上,从问题导向的角度来看,之所以要探究基本法律的判断机制,就是希望能够进一步明确全国人大的立法权限,更好地完善其与全国人大常委会在立法程序中的结构关系,真正地实现人大对于立法工作的主导。如果能够明晰基本法律的程序性判断机制,进而从程序机制这一相对容易的改革突破口入手,那么,相较于实体层面的争论不休而言,可能更有助于推动问题的解决。
  在现有的研究中也有部分学者注意到了基本法律的程序性判断机制的问题。例如李克杰提出应当建立一套贯穿于我国立法全过程的基本法律认定程序,推动法律定性的规范化。[7]不过,相关研究者并没有深入考察我国现有立法程序中所包含的基本法律判断机制,导致其所提出的对策建议在针对性上有所不足,甚至在一些基本判断上出现了偏差。[8]有鉴于此,笔者于本文中将先以我国立法程序的不同环节为序,依次考察其中是否包含了对于基本法律的判断;接下来分析现有的判断机制中所存在的问题,在此基础上提出一种理解全国人大与全国人大常委会结构关系的新视角;最后尝试提出相关的完善建议。
  二、立法规划环节中的基本法律判断机制
  根据我国《立法法》所规定的立法程序,立法始于法律案的提出,终于法律的公布。然而,事实上,一个完整的立法程序应当包含更早的立法准备阶段,因为从立法的实践情况来看,“众多立法的命运,实质上是在立法准备阶段就决定了”。[9]在我国的立法实践中,立法准备阶段的核心环节是编制立法规划。立法规划的主要作用在于区分立法的轻重缓急,突出立法重点,而基本法律又具有全局性和根本性的特征,两者之间隐然有相通之处。因此,首先值得关注的是立法规划这一环节中是否存在着关于基本法律的判断机制。
  在我国,编制立法规划的设想和尝试始于1988年。1988年4月,时任全国人大常委会委员长万里在讲话中提出要制定一个五年立法规划,同年7月召开的七届全国人大常委会第二次会议明确提出“立法工作要制定规划”,全国人大常委会秘书处也提出了《关于七届全国人大立法工作的安排意见》,其中明确规定了哪些单位负责起草列入该安排意见的法律草案以及这些法律草案提请审议的时间。[10]1991年11月,七届全国人大常委会编制了《全国人大常委会立法工作规划(1991年10月-1993年3月)》,这也是我国第一份正式的立法规划。正是这份立法规划明确注明了哪些法律需要提请代表大会进行审议,换言之,这份立法规划明确定性了哪些法律属于基本法律。[11]
  自八届全国人大常委会开始,每届全国人大常委会都在任期开始之年进行编制立法规划的活动。然而,也正是自八届全国人大常委会立法规划开始,立法规划不再注明哪些法律需要提请代表大会审议。这一变动的原因尚不为外界所知,可是这是否意味着立法规划不再对基本法律的属性作出预先判断,则仍有待进一步的分析。在进入具体的分析之前,需要先就另一个问题进行交代。多数学者都认为,虽然基本法律应当由全国人大制定,但并不是说由全国人大所制定的法律都是基本法律。[12]然而,在进行有关基本法律的实证研究之时,由于缺乏其它更具有共识性的判断标准,学者们又不得不以“全国人大制定”作为选样的依据。[13]笔者在此也只能权且以制定机关为判断标准,再针对具体情况进行具体分析。卧槽不见了
  自八届全国人大起,由全国人大制定的法律(含法律修正,不含宪法修正案,截至十二届全国人大五次会议)共20部,这些法律在历届全国人大常委会制定立法规划中的起草单位情况如下(见表1)。
  表1 历次立法规划中的全国人大立法情况

┌───┬─────────┬──────────┬────────────┐
│序号 │法律名称     │立法规划所确定的起草│立法规划来源      │
│   │         │单位[14]      │            │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│1   │预算法      │财政部       │八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│2   │教育法      │原国家教委     │八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│3   │中国人民银行法  │中国人民银行    │八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│4   │国防法      │中央军委      │八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│5   │刑法修改     │全国人大常委会法工委│八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│6   │公司法      │全国人大常委会法工委│八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│7   │物权法      │全国人大常委会法工委│八届、九届、十届全国人大│
│   │         │          │常委会立法规划     │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│8   │合同法      │全国人大常委会法工委│八届、九届全国人大常委会│
│   │         │          │立法规划        │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│9   │立法法      │全国人大常委会法工委│八届、九届全国人大常委会│
│   │         │          │立法规划        │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│10  │行政处罚法    │全国人大常委会法工委│八届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│11  │刑事诉讼法(修改,│全国人大常委会法工委│八届全国人大常委会立法规│
│   │1996年)     │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│12  │刑事诉讼法(修改,│全国人大常委会法工委│十届、十一届全国人大常委│
│   │2012年)     │          │会立法规划       │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│13  │企业所得税法   │财政部       │十届全国人大常委会立法规│
│   │         │          │划           │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│14  │全国人民代表大会和│全国人大常委会法工委│十一届全国人大常委会立法│
│   │地方各级人民代表大│          │规划          │
│   │会选举法(修改) │          │            │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│15  │慈善法      │民政部       │十一届全国人大常委会立法│
│   │         │          │规划          │
│   │         ├──────────┼────────────┤
│   │         │全国人大内务司法委员│十二届全国人大常委会立法│
│   │         │会         │规划          │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│16  │立法法(修改)  │全国人大常委会法工委│十二届全国人大常委会立法│
│   │         │          │规划          │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│17  │民法总则     │全国人大常委会法工委│十二届全国人大常委会立法│
│   │         │          │规划          │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│18  │澳门特别行政区基本│          │不在立法规划中     │
│   │法        │          │            │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│19  │中外合资经营企业法│          │不在立法规划中     │
│   │(修改)     │          │            │
├───┼─────────┼──────────┼────────────┤
│20  │反分裂国家法   │          │不在立法规划中     │
└───┴─────────┴──────────┴────────────┘

  从统计结果中可以看到,这20部由全国人大制定的法律中有3部不是立法规划事先确定的。在剩余的17部法律中,有11部法律在立法规划中的起草单位都是全国人大常委会法工委。进一步观察剩余的6部被立法规划确定由其他单位起草的法律可以发现,其中有4部都是八届全国人大常委会立法规划所确定的,自此之后只有我国《企业所得税法》和我国《慈善法》这两部由全国人大制定的法律是被立法规划指定由其他单位起草的,而且这两部法律虽然由全国人大制定,但是它们的“基本法律”地位是存疑的。在八届全国人大常委会为立法规划向各单位征集立法项目之时,国家税务总局提出了制定税收基本法和其它14部单行税法的建议,最终编制的《八届全国人大常委会立法规划》中列入了“税法(及若干单行税法)”的立法项目,其中的“税法”指的就是税收基本法。[15]因此,作为单行税法的企业所得税法显然难以称得上是基本法律。就我国《慈善法》的情况而言,根据法律起草的牵头负责人阚珂的介绍,由于十八届四中全会提出要“更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用”,全国人大常委会的有关领导考虑尽量保证此后每一年的全国人大会议都能审议制定一部法律,让全国人大代表直接行使国家立法权。之所以在十二届全国人大四次会议上安排审议慈善法,一方面是由于这是一部新制定的法律,另一方面则是由于这部法律与人民群众有着密切的联系,人大代表更为了解实际情况。[16]由此可见,我国《慈善法》也很难称得上是基本法律。
  当然,仅依据上述事实尚确实无法断言“立法规划将某部法律的起草单位确定为全国人大常委会法工委”与“该法律属于基本法律”这两者之间存在着必然的联系。因为,一方面毕竟存在着前述的我国《预算法》和我国《教育法》等反例,这些法律的基本法律地位并不存在疑问,但是它们在立法规划中是被确定由国务院相关部委起草的;另一方面,也存在着我国《担保法》和我国《仲裁法》等反例,这些法律同样被立法规划确定由全国人大常委会法工委起草,但是最终仅仅由全国人大常委会审议通过。更为重要的是,在明确注明了哪些法律需要提请代表大会进行审议的《全国人大常委会立法工作规划(1991年10月-1993年3月)》中,被注明的七部法律都不是交由全国人大常委会法工委起草的。依据现有的事实材料,只能够谨慎地得出如下的结论:至少自九届全国人大常委会立法规划开始,立法规划将某部法律的起草单位确定为全国人大常委会法工委与该法律的基本法律属性之间具有很强的正相关性。对于其中所存在的一些不一致现象,笔者认为,其主要是由于立法规划的编制本身就经历了一个发展调整的过程,其中的一些机制到后期才逐渐稳定下来,同时立法规划毕竟是立法准备阶段的一个环节,其所作出的决定仍然存在着一定的不确定性。不过,有一点是可以确定的,即全国人大常委会通过编制立法规划对基本法律的判断造成了相当大的影响,而且随着时间的推进,这种影响越来越明确和稳定,其中俨然已经形成了一种基本法律的程序性判断机制,至于这一机制是否具有相应的正当性,笔者将在稍后加以探讨。
  三、法律案提出与审议环节中的基本法律判断机制
  根据我国《全国人民代表大会组织法》第32条和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第11条的规定,向全国人大常委会提出的议案应当是“属于常务委员会职权范围内”的议案。法律案作为议案的一种,自然也应当符合这一规定。也就是说,从理论上而言,如果某部法律案属于基本法律,那么就不能将其向全国人大常委会提出,而只能向全国人大提出。因此,理论上看,在法律案提出环节中应当存在一个基本法律判断机制,而在现有的研究中学者们也注意到部分提案者会在法律案所附的说明中明确将该法律定性为基本法律,[17]那么实践中是否确实存在这样一种基本法律的判断机制呢?
  统计显示,自1979年我国的立法工作重新走上正轨以来,所有的法律案都是首先向全国人大常委会提出的,没有一部法律案是直接向全国人大提出的。这显然是与前述的法律规定相抵触的。可能正是考虑到这一点,2000年制定我国《立法法》之时立法者专门制定了一个条文即该法第14条对实践中的这一做法予以确认。[18]根据官方的解释,之所以采取这样一种制度设计,主要是由于全国人大每年只召开一次,而且每次召开的会期都很短,这就使得在每一年的绝大部分时间里,提案者都无法将法律案提至全国人大,而在较长时间的搁置状态下,这些法律案又无法形成相应的审议基础。为此,规定在大会闭会期间可以先向全国人大常委会提出法律案,能够保证法律案能够以一种较好的审议状态被提至全国人大。[19]笔者认为,在现有的全国人大会议机制之下,这种制度设计诚然具有一定的现实合理性,但是它仍然存在着很大的问题。
  第一,我国《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《全国人民代表大会议事规则》均没有规定向全国人大提出的议案在全国人大闭会期间可以先向全国人大常委会提出,我国《立法法》仅仅针对法律案作出这样一种突破性的规定,无疑会造成体系上的冲突,需要更为有力的理由加以证成。然而,官方给出的前述解释在笔者看来并不足够充分,它明显是基于一种效率的考量。如果说在我国立法工作重新走上正轨的20世纪八十年代、九十年代,我国面临着较为严峻的法制空白状况,这样一种效率导向的考量尚具有一定的合理性,那么在2010年官方正式宣告中国特色社会主义法律体系已经基本形成,尤其是2014年召开的十八届四中全会对于立法工作提

  ······

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菊花碎了一地

【注释】                                                                                                     
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