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【期刊名称】 《中国社会科学》
商业银行股东加重责任及其制度建构
【作者】 杨松宋怡林
【作者单位】 辽宁大学法学院{教授}辽宁科技大学经济与法律学院{教授}
【分类】 银行法
【中文关键词】 商业银行;股东自担剩余风险;加重责任;有限责任;金融安全
【期刊年份】 2017年【期号】 11
【页码】 53
【摘要】 金融实践中民营银行股东自担银行剩余风险,是商业银行股东加重责任的体现。商业银行股东加重责任,是商业银行股东超越传统有限责任边界而承担的法律义务,但并不意味着无限责任,而是银行公司股东有限责任的特例,是对商行为主体加重义务的特定化。赋予商业银行股东加重责任,是银行公司克服固有道德风险、实现自我救助的内在要求,也是维护国家金融安全的一项制度保障。现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,可在商业银行法、公司法修改中予以关注,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正。商业银行股东加重责任制度的总体构造思路,可遵循条件、实施和后果的基本构造,重点规定主体制度、义务内容、监管与司法审查等制度内容。
【全文】法宝引证码CLI.A.1233183    
  
  “民营银行”是在近年我国放宽民间资本投资金融领域的政策大背景下逐渐升温的话题。2013年7月5日,国务院出台《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》,引导“扩大民间资本进入金融业”,并提出“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营银行”。2013年11月,中国银监会提出推进民营银行试点将坚持五大原则,即“纯民资发起、自愿承担风险、承诺股东接受监管、实行有限牌照、订立生前遗嘱”。[1]2014年9月,五家新设民营银行获批筹建,各筹建银行均应监管机关要求,在发起协议或章程中作出股东承担银行剩余风险的承诺,[2]这是在其他类型银行章程中没有的。2015年6月22日,银监会《关于促进民营银行发展的指导意见》出台,明确提出借鉴试点经验,有承担剩余风险的制度安排是民间资本发起设立民营银行的五项原则之一。2015年6月25日,浙江网商银行正式开业,至此,2014年获批筹建的温州民商银行、前海微众银行、天津金城银行、上海华瑞银行、浙江网商银行五家民营银行全部开业。
  在民营银行的成立和运营中,其股东自担剩余风险的金融实践已成事实,但是我国商业银行法尚没有对股东自担剩余风险进行周全细致的制度设计,法学界也没有对这一问题进行深入全面的理论解读。针对这一金融实践,如何在现有银行业法律规范中定性和定位,如何运用法律制度加以规范,如何与其他制度衔接,如何保障监管的对接?这些问题的解答,对于民营银行发挥服务实体经济作用,促进金融综合改革的深化和发展非常重要,有必要深入研究。
  一、“自担剩余风险”金融实践与“加重责任”学理概念的对应性
  商业银行股东“加重责任”(Enhanced Obligation)来自学者对金融控股公司法律制度的总结。这一术语最早出现于豪厄尔·杰克逊(Howell E. Jackson)发表于1994年的一篇论文中,其研究指向美国20世纪八九十年代,美联储和联邦存款保险公司要求金融控股公司在其附属银行出现资本不足时,向附属银行注资或者担保等的监管制度。[3]实际上,对债权人突破股东有限责任,越过公司资产向股东追索的研究历史更为久远,早期如20世纪20年代有学者讨论揭开公司面纱在合同案件和侵权案件中适用的差异;[4]再如允许债权人越过公司资产向股东资产追索的条件通常为欺诈和虚假陈述[5]等。而在金融领域,探讨股东无过错的情况下,越过公司由股东承担所投资银行的法律责任的解释和建构,自20世纪80、90年代美国银行业危机之后方才兴起。在豪厄尔·杰克逊之后,陆续有学者从制度必要性、功能、内容等方面展开讨论。美国学者对股东加重责任的制度功能形成了一定的共识,普遍认为这一制度可以控制道德风险,解决私人银行经营成本由存款保险基金或纳税人承担的问题。如有学者认为,大多数银行控股公司存在固有结构缺陷,即当一个控股公司有多个附属银行时,控股公司与附属银行之间互动的多个经营要素都将增加监管的复杂程度,一旦附属银行经营失败,股东有限责任使控股公司的决策和行动成本仅控制在投资范围内,更多的成本被分摊进保险基金,这样就会产生银行股东或经营者的道德风险。美联储、联邦存款保险公司等监管机构采取的实力来源原则(Source of Strength)、资本维持承诺(Capital Maintenance Commitments)以及立即矫正措施(Prompt Corrective Action)等监管措施,都超出股东有限责任范畴,解决了以公共资金或存款保险资金承担银行经营风险成本的问题。[6]世纪之交,美国通过系列成文立法固定了上述监管制度。在美国制度示范下,一些国家和地区采纳相似法律规定。2008年次贷危机后,在美国政府投入巨额财政资金救助问题金融机构的背景下,以实力来源为制度表征的商业银行股东加重责任问题,引发新一轮的热议。有学者提出“责任控股公司”的概念,指出对银行失败的财政救助使私人成本转嫁为社会公共成本,使本应由私人银行股东及其经营者承担的损失转而由纳税人承担,故在特殊情况下,出于控制道德风险以及维护市场公平的考虑,银行控股公司应超出有限责任之外承担加重责任。[7]有学者观察次贷危机期间对危机银行的多种救助途径和结果,发现实力来源原则对于缓解银行危机状态起到一定作用,对近年在银行规制和监管领域的改革提供了经验主义支持,提出了引入逆周期资本缓冲的监管措施、以实力来源原则为核心对银行集团进行更全面的监管等改革措施。[8]
  在我国,自2003年开始陆续有学者进行这一领域研究,早期研究大多集中于针对金融控股公司的加重责任研究上,且对“加重责任”这一术语形成较为一致的使用惯例,[9]但没有形成统一的内涵界定,也没有形成对股东加重责任法理属性的共识。如有学者认为金融控股公司加重责任对控股公司施加较重的法律义务,是法人有限责任原则的例外;[10]也有学者赞同豪厄尔·杰克逊的观点,认为加重责任制度表明金融监管制度的急剧转变和对传统有限责任制度的突破,是对传统有限责任制度的背离而转向在金融业中对金融控股公司实行无限责任制度(或至少是非有限责任制度);[11]还有学者认为金融控股公司加重责任制度体现民法的公平、诚实信用和禁止权利滥用,在特定情形下,把子公司视为母公司的代理人并由母公司承担子公司行为所产生责任的“准代理”理论,是金融控股公司加重责任制度的法理基础。[12]自2013年国务院提出民营银行股东自担剩余风险的政策后,有学者提出尝试以股东加重责任解决这一政策的法制化问题,[13]但没有引起学界更为广泛的深入讨论。从现有成果看,在先研究除尚未对加重责任的法理性质和法理基础达成共识外,还对商业银行股东加重责任的正当性缺乏深入的法理解释和论证;更重要的是,现有成果并没有立足于商业银行类公司权责结构的特殊性,检视传统商法和有限责任制度能否适应现代银行交易关系的调整、能否有效可靠地控制金融复杂风险,故而对股东加重责任的法理探究始终未及要害。本文希望厘清商业银行运作实际及风险控制需求与现行商法和公司法的调整错配,以此出发阐释股东加重责任的法理基础和现实意义,深化对商业银行股东加重责任的法理解释,使加重责任的制度意义更为明确,并细化其制度构造,以其开启一个更具有立法借鉴意义的研究进路。
  从“加重责任”的外延表现概括其内涵要素,构建其内涵体系,有利于把握加重责任的实质内涵。已经在法律中规定商业银行股东加重责任的典型立法先例如下表:
  商业银行股东加重责任制度构成的立法例表

┌───┬───────┬─────────┬──────┬───────────┐
│法域 │法律制度   │条件       │行为主体  │行为方式       │
├───┼───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│美国 │1999年《金融服│参加存款保险的存款│存款机构的控│维持可在附属的存款机构│
│   │务现代化法》、│机构处于资本不足状│股股东或联营│陷入困境时转换为权益的│
│   │2010年《华尔街│态,且受联邦银行管│机构    │最低或有资本额;向附属│
│   │改革法》实力来│理机关书面指示,要│      │存款机构转让资产   │
│   │源原则[14]  │求增加其资本   │      │           │
│   ├───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│   │1991年《联邦存│参加存款保险的存款│对存款机构有│监管机构对存款机构采取│
│   │款保险公司改进│机构资本不足、资本│控制权的控股│立即矫正措施,存款机构│
│   │法》立即矫正措│严重不足或资本根本│公司    │制定资本回复方案,其控│
│   │施和资本回复方│性不足      │      │股公司应当采取措施保证│
│   │案[15]    │         │      │参保存款机构遵守资本回│
│   │       │         │      │复方案        │
│   ├───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│   │1989年《金融机│参加存款保险的存款│受同一控股公│应联邦存款保险公司的要│
│   │构改革、复兴与│机构倒闭,致使联邦│司控制的其他│求,分摊保险公司的损失│
│   │实施法》交叉担│存款保险公司遭受损│参保存款机构│           │
│   │保条款[16]  │失        │      │           │
│   ├───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│   │联邦存款保险公│参加存款保险的存款│受同一控股公│应联邦存款保险公司的要│
│   │司新银行关闭政│机构倒闭     │司控制的其他│求,其对倒闭存款机构的│
│   │策[17]    │         │参保存款机构│债权后于其他无担保债权│
│   │       │         │      │获得清偿       │
├───┼───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│欧盟 │2014年《银行恢│金融集团成员机构陷│金融集团成员│当接受援助的集团成员机│
│   │复与处置指令》│入流动性危机   │机构的初始股│构与第三方交易时,向集│
│   │[18]     │         │东、母公司或│团成员提供贷款、保证、│
│   │       │         │金融控股公司│或者提供用于作为担保的│
│   │       │         │,以及其他金│财产         │
│   │       │         │融集团成员机│           │
│   │       │         │构     │           │
├───┼───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│日本 │2001年《银行法│银行经营状况危机,│银行持股超过│大股东应当通过向银行增│
│   │修正案》对银行│资本不能达到法定资│50%以上大股 │资,以及采取其他措施帮│
│   │大股东的规范[1│本要求      │东     │助银行改变资本状况  │
│   │9]      │         │      │           │
├───┼───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│俄罗斯│1998年《信贷机│信贷机构濒临破产 │信贷机构创立│为信贷机构的延期付款计│
│   │构破产法》信贷│         │者、参加人和│划提供担保;股东放弃股│
│   │机构重组措施[2│         │其他人   │息红利分配并将其用于重│
│   │0]      │         │      │组;股东向信贷机构增加│
│   │       │         │      │注册资本       │
├───┼───────┼─────────┼──────┼───────────┤
│中国 │2013年《商业银│商业银行资本不能满│股东或主要股│股东应当制定资本补充计│
│   │行公司治理指引│足监管要求    │东     │划使资本充足率在限期内│
│   │》[21]    │         │      │达到监管要求,并通过增│
│   │       │         │      │加核心资本等方式补充资│
│   │       │         │      │本;主要股东不得阻碍其│
│   │       │         │      │他股东对商业银行补充资│
│   │       │         │      │本或合格的新股东进入 │
└───┴───────┴─────────┴──────┴───────────┘

  现有资料表明,当前,并不是所有国家和地区都制定了银行股东加重责任法律制度。美国、欧盟、日本、俄罗斯等已通过法律构建了银行股东加重责任法律制度。其中,欧盟于2014年颁布《银行恢复与处置指令》,提出金融集团金融救助制度,其后欧盟各成员国均应对其加以适用。作为欧盟成员国的德国,此前已在《银行法》、《信贷机构重整法案》中规定,当信贷机构资本不足时,监管机关有权要求其制订持续恢复自有资金的重整计划。[22]
  概括表中各国法律制度规定,可以发现加重责任应当包括的内涵要素有主体要素、条件要素、行为要素和属性要素。构建加重责任的规范体系,应当考虑这些内涵要素的内容。
  从主体要素看,加重责任的承担主体各国规定并不一致,如美国规定为控股公司,同时对达到何种持股比例可被视为控股公司作了具体规定;[23]日本直接规定承担加重责任的股东持股标准;俄罗斯的主体较为宽泛,其中包括发起人股东和其他股东;我国并未对股东持股比例作出明确规定。从概念内涵界定抽象性的角度考虑,将加重责任的主体界定为商业银行持股达到一定比例的股东较为合适,能够涵摄各种主体制度。另外,美国的交叉担保和新银行关闭政策两项制度,最终也使金融控股公司承担加重责任。前者为若参加存款保险的存款机构倒闭,致使联邦存款保险公司遭受损失,则与其共同受同一个控股公司控制的其他参保存款机构,应当分担联邦存款保险公司的损失。后者为参加存款保险的存款机构如果对将要倒闭的另一参保机构享有债权,同时这两家参保存款机构共同受同一个控股公司控制,则应联邦存款保险公司的要求,这一债权应当后于其他无担保债权得到清偿。在这两项制度中,虽然加重责任的直接承担主体是与危机银行同属一个控股公司的其他子公司,但由于子公司参与分担风险,限制了其控股公司从子公司获取利益和进行资源支配的权力,因此这两项制度通过间接途径最终导致控股公司承担加重责任。从条件要素看,可以概括为两类,即商业银行达到资本不足或濒临破产时,法律有规定或监管机构要求银行控股公司承担加重责任;从行为要素看,表现为股东采取对商业银行额外的注资、担保、分担损失等措施,这些措施能够帮助银行恢复资本稳定状态或分担风险,可归结为对银行的救助;从属性要素看,股东承担加重责任是其超出传统股东有限责任原则下的股东义务而额外承担的法律负担,其属性应界定为基于商业银行股东身份而对商业银行承担的救助义务,虽名为加重责任,却并非作为股东违法后果的法律责任。
  综上,商业银行股东加重责任的内涵应界定为,依法律规定或监管机构要求,在商业银行资本不足或濒临破产时,其持股达到一定比例的股东,承担的采取各种措施救助商业银行的法律义务。
  2013年7月5日,国务院出台《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》之后,银监会对国务院文件中“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营银行”的这一提法作出了解读:“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营金融机构,之所以强调投资者要自担剩余风险,主要是为了防范道德风险,防止金融机构经营失败的风险外溢。这即符合投资收益和风险承担相一致的市场原则,也避免在金融机构市场退出机制还不健全的情况下,出现风险处置真空,或者演化成依赖国家信用提供隐性担保。关于具体的探索方向,可以考虑通过有关制度安排,确保主发起人拥有承担金融机构经营失败风险的能力,同时对此类金融机构的负债业务进行分类管理,有效地控制风险敞口。”[24]
  银监会认为,民营银行股东“自担剩余风险”是一种“资本所有者承担风险损失的市场约束机制”,[25]民营金融机构自担剩余风险的要义在于发起人承诺风险兜底,避免经营失败损害存款人、债权人和纳税人利益。从银监会的解释看,民营银行股东“自担剩余风险”,其主体为民营银行股东;其实现条件是当民营银行经营失败,面临损害存款人或债权人利益之时;其行为表现为银行发起人股东承担银行风险,维持银行资本安全,恢复银行资本稳定状态;其目的为,通过银行股东化解风险,避免造成存款人或债权人权益损害,或者避免依赖国有资产救助导致纳税人利益损害;而银行股东对银行自担剩余风险,超出了传统的股东有限责任的边界。
  银监会除作出上述解释外,在2013年7月《商业银行公司治理指引》第11条还规定,当商业银行资本不能满足监管要求时,股东应当制定资本补充计划使资本充足率在限期内达到监管要求,并通过增加核心资本等方式补充资本,主要股东不得阻碍其他股东对商业银行补充资本或合格的新股东进入。根据这一条,当出现银行资本不能满足监管要求条件时,以商业银行股东作为主体,其行为表现主要为自行向银行增加注册资本、或不阻碍他人向银行增资,来帮助商业银行恢复正常资本状态。
  2014年获批筹建的五家民营银行中,均应监管机关要求在发起人协议中进行了股东自担剩余风险的制度安排。[26]从这些协议的约定内容看,承担银行经营风险的主体是持股5%以上并签署《主发起人风险自担机制的相关承诺》的发起人;条件是当资本不足或经营失败陷入危机状态之时;行为表现是注资、放弃优先认股权、在流动性救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付等方面提供支持以及剩余风险赔付保证等。
  综合以上分析,从政策意图、现有法律规定以及金融实践看,民营银行“自担剩余风险”的内涵要义与商业银行股东“加重责任”的内涵,从主体要素、条件要素、行为要素和属性要素上都是吻合的,二者具有对应性。实践中民营银行股东“自担剩余风险”的指称和做法,可以用商业银行股东“加重责任”加以学理概括。而中国近年推进的民营银行“自担剩余风险”的监管要求,也正是中国确立商业银行股东“加重责任”法律制度的实践起点。
  二、商业银行股东加重责任的公司法定位
  商业银行股东加重责任不同于传统的股东有限责任,是传统公司股东有限责任的特例,它为股东设定了公司法上有限责任之外的义务负担。那么,加重责任能否视为股东无限责任?
  从14世纪最早的公司诞生至19世纪初股东有限责任制度引入公司法,欧洲各国一直把股东承担无限责任奉为圭臬。在传统大陆法系国家,无限责任公司是典型的人合公司,以股东无限责任为基本特征。从各国法制经验看,无限责任公司的归责基础在于股东密切的人身信任和股东商业信用保障,股东互信是该类公司的伦理渊源。其制度特征表现为:其一,财产混同,即股东的个人财产与公司财产无需严格区分,股东将以自己所有资产承担基于公司经营产生的一切债务;其二,责任连带,所有股东对于公司经营中的债务都具有清偿责任,无论这一特定债务是否与特定股东有关联,而且,这一责任也会对已经退出的股东在一定时期内有效;其三,风险共担,所有股东共同承担本公司经营风险及其相应的损失,除非公司章程另有规定或者股东另有约定。财产混同、责任连带、风险共担作为无限责任公司的制度特征,一直沿袭至今,体现在无限责任公司的所有规定中,比如公司的成立、出资、股东加入与退出、股权转让、公司决议等,深刻反映了无限责任制度体系的人合性本质。
  从前文对商业银行股东加重责任的内涵要素分析看,股东加重责任与股东无限责任具有很大相似性,表现在:其一,责任的产生,都不是以股东违约为前提,而是由于公司经营不善而出现无法偿还的债务。而公司经营不善是公司经营者的责任,不能必然归责到股东身上。其二,责任的承担,都形成股东出资范围之外的责任承担,体现了增加、加重的责任趋势。其三,都体现救助意义,即股东在公司经营不利甚至濒临破产时,股东承担出资份额之外的法律责任,采取各种措施救助公司。其四,责任主体均为股东,由股东对公司履行职责。其五,股东的责任形式可以相异,但是均来自于法律规定和公司章程。
  但是,基于这些相似性并不能得出加重责任就是无限责任的结论。相反,两者具有本质区别。就责任基础而言,无限责任是公司法明确规定的股东责任类型,加重责任不是一种责任类型,而是特定公司(主要是金融类公司)的特定股东法律义务的实施要求。无限责任的承担,按照公司法规定,须由该无限责任公司章程确定的所有无限股东共同承担;加重责任则在特定公司规范中,由指定类型的股东承担(通常是达到一定持股规模的大股东)。就责任产生时间而言,当公司出现针对第三方的违约或者债务时,具有无限责任的股东都有义务承担无限且连带责任,无论公司处于什么阶段;而加重责任只是发生在公司资本不足,濒临破产需要救助的阶段,救助可以是自救、他救及破产后接管,而加重责任通常都发生在自救阶段,并且作为主要自救方式而成为增强债权人和第三方信心的重要途径。就承担责任的方式而言,无限责任与加重责任也存在明显差异,无限责任要求股东在用尽自己在公司的财产之后,还要以公司之外的自己的其他财产承担公司债务;加重责任的履行,并不需要首先用尽股东的出资,也不仅仅是承担债务这么单一,它可以是注资、承担剩余风险赔付保证、提供支持等多种方式,关键是解决商业银行的风险救助问题。这些都说明加重责任并不是无限责任的一种表现,它们的责任基础、责任承担、责任实施、责任形态以及救济方式等,都存在着本质的差别。
  商业银行股东加重责任有别于公司无限责任的上述特征,恰恰反映了商业银行这样的金融类公司权责结构的特殊性,股东责任的加重必须既符合金融类公司的交易需求,也符合金融类公司的社会功能,从而保持特定的有限边界。
  那么,股东加重责任可否并入有限责任呢?法国1807年《商法典》最早以立法形式规定股东有限责任。美国首先由判例法确认股东有限责任,1808年马萨诸塞州地方法院在尼科尔诉托马斯(Nichol v. Thomas)案中确认当法令以及特许状未明文规定时,股东对公司债务不承担个人责任。[27]英国早期殖民地特许公司普遍采用股东无限责任,在有限责任得到立法认可之前,英国曾经通过1825年《泡沫废止法》,授权以国王特许状的方式限定投资者责任范围,如对银行实行股东双重责任(double liability),即将银行股东责任限定在其持有股份价额的双倍以内。[28]1855年英国出台《有限责任法》,首次规定股东有限责任适用于一切合股公司。其后,有限责任陆续得到各国的立法认可。值得注意的是,最初在法律上认可股东有限责任的意图,并非是使股东不分担公司责任,而是意在解决公司与股东之间财产混合的问题,避免股东用公司财产偿还个人债务。[29]赞成有限责任公司制的观点认为,有限责任降低了监督代理人的需求,促使管理者更有动力进行效率化经营,同时可以使市场价格有可能反映公司价值的其他信息,实现最优投资决策;[30]有限责任使股东与公司之间、股东与股东之间身份分离,并使各方财产互不相干,从而避免股东在监督其他股东方面投入过多,降低了企业交易成本。[31]批评者认为,由于有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性,公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益,却并不承担所有成本。这些风险一部分是由债权人承担的。由于有限责任能将冒险行为的成本转移给债权人承担,这就对股东形成一种从事冒险行为的激励。[32]
  股东加重责任的制度与传统公司法有限责任制度构成具有明显差异。表现在:其一,加重责任要求股东在已经承担的公司有限责任基础上再行承担风险责任,比如银监会要求民营银行要“有承担剩余风险的制度安排”的规定,[33]就突破了公司法股东责任有限的制度安排。其二,股东有限责任所指向的义务履行,针对的是公司债务和风险,特别是对债权人和第三方已经形成的债务和风险,而且股东要承担基于本人投资到公司的财产额度为限的责任。而加重责任发生在商业银行资本不足和需要救助的时期,并不是必须以债权人的出现和债务偿还为前提,只有在公司出现了符合约定的需要帮助的情形,才可以启动股东加重责任的实施。其三,加重责任承担的方式也不仅仅体现为有限责任承担的金钱交易和物质交换,它可以表现为增加资产、分担损失、提供担保、重组公司,甚至可以针对处于同一控股公司名下的其他关联公司的风险实施加重责任,其形式远远复杂于一般公司的股东有限责任制度。
  虽然加重责任对股东有限责任的承担限度、承担方式等有诸多突破,但仍可将其并入股东有限责任制度体系。理由是,加重责任仍然恪守股东有限责任的学理基础,即坚持以公司资产信用为基础,而不是股东信用为基础的人合结构;同时坚守着有限责任的制度归宗,即有限责任公司设立的条件,诸如股东人数与资格、法定注册资本最低限额、股东出资方式、公司设立原则和方式等,在实施股东加重责任的商业银行始终适用;股东加重责任的适格主体、适用对象、实现类型、使用条件均由商业银行相关规范明确规定出来,仅适用于特定的股东,而不是商业银行公司股东制的必有之意。加重责任的适用正是对于商业银行经营风险的特殊性和道德约束的脆弱性带来的有限责任公司制度欠缺的特别修正,可以说,加重责任制度是公司制在商业银行领域的特别法。另外,需要说明的是,股东加重责任事实上扩大了股东承担公司经营后果的责任,不仅可以控制道德风险,对于完善公司治理,解决有限责任公司委托—代理关系中常见的控制权争议、责任归属等问题也可发挥作用。
  在公司制历史发展过程中,各国对公司制度的改进,始终站在坚持有限责任制度的立场上,通过丰富有限责任的制度内涵,增加股东和公司有限责任的例外等方式,对有限责任制度加以修正。如公司法中的法人人格否认制度即为针对股东滥用公司法人独立人格和有限责任逃避公司债务的情形,而发展的对有限责任的修正性制度先例。加重责任虽然与公司法人格否认制度在制度目标和制度内涵上都有不同,但同样是对于股东有限责任所产生的缺陷的克服,是以特别制度发展来修正有限责任一般制度的有益尝试。
  三、商业银行的金融功能与股东加重责任
  商业银行股东加重责任突破了传统的公司股东有限责任制度架构,源于商业银行这一公司法主体的特殊地位与功能,而加重责任制度的设立实现了商业银行的金融功能与社会责任的有效统一。
  商业银行是金融市场交易的商事主体,同时是实现国家金融职能的践行者,承载着私权交易与公权调控的双重功能。其作为商事交易主体的资格具有特殊性,而现行商法中的商主体制度无法完全涵盖商业银行的主体功能,影响到银行交易的金融效益和安全。
  首先,银行商事交易的诸方主体处于事实不平等状态,不能与商事主体事实平等性相契合。银行交易对金融知识的要求,使得银行的知识和技术水平与多数客户处于专业和非专业两个不同层次;[34]交易所依赖的物质资源,如交易网络、柜台、终端、合同格式文本等几乎全部为银行所占有,银行在交易中借由上述优势具有天然的主动地位。同时,在交易全过程,银行掌握并负责处理原始交易信息,客户对信息的了解和利用完全依赖于银行的披露。其他企业与客户在知识水平、物质基础和信息获得方面并不如银行与其客户这样落差极大。商事交易双方在权义结构上体现出来的对应性和相对均衡性,在银行商事交易中被打破。银行一方在诸多方面的绝对优势导致了它与客户之间交易地位的实质不平等。传统商事交易中,双方对应的几近等价的权责结构,不仅与银行在交易中的权利优势及由此带来的获利优势不相对应,而且容易激励银行违法或违约。所以,传统公司法律规制中义务与责任体系不适应现代银行交易中主体地位、制约银行交易强权以及威慑银行妥善维护交易关系的调整需要。
  其次,现行商事义务与责任制度无法有效控制现代银行经营不善带来的经济和社会风险。商业银行作为金融服务提供者的市场角色,决定了其交易对象数量众多且随时变化。加上银行作为资金融通枢纽的经济地位,一旦出现风险,将对所在地区乃至全国的金融稳定造成重大影响。传统商事义务与责任制度关注具体交易安全,以对具体交易主体利益的维护为基准,但2008年次贷危机表明,银行在传统商事义务与责任调整下对微观交易的效率和安全的关注,会与维护宏观金融稳定和系统性风险控制的目标形成潜在冲突。商事交易风险控制相关制度与银行风险引发的稳定问题,远不匹配,所以,对银行风险的考量和制度规制,不能仅考虑银行的基础交易关系和商事规制,必须以社会整体利益为出发点。商业银行法权益结构和责任制度应以预防和处置风险为第一要义,这样更加契合银行风险防范需求。
  再次,银行借助金融交易实现的对整体经济利益的保护功能,无法经由商事制度中的权责平衡原则所实现。现行公司义务与责任以平衡收

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