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【期刊名称】 《政治与法律》
职务犯罪监察调查程序若干问题研究
【英文标题】 Researches on Several Issues Relating to Investigative Procedure of Duty-related Crime Supervision
【作者】 陈卫东【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 国家机构组织法
【中文关键词】 监察体制改革;律师帮助;审查起诉;证据运用
【英文关键词】 Supervision System Reform; Assistance of Lawyers; Examination and Prosecution; Evidence Application
【文章编码】 1005-9512-(2018)01-0019-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 19
【摘要】

《中华人民共和国监察法(草案)》的公布,标志着国家监察体制改革步入了新的阶段,这种出自顶层设计的体系化改革对于国家反腐败法治化建设、加强党对反腐败工作的统一领导有着重大而深远的意义。职务犯罪监察的调查程序事实上取代了原职务犯罪侦查功能,其所包含的权能内容亦与侦查权极其相似,在程序设计上应注重保障被调查人获得法律帮助的权利。职务犯罪监察调查程序终结后,面临着与检察机关审查起诉程序衔接的问题,应构建相应的刑事立案程序与强制措施转化程序予以解决。在审查起诉阶段,应明确检察机关对职务犯罪案件公诉权的独立性,正确认识补充调查的内涵,还应理清监察证据向刑事诉讼证据的移送及效力问题。

【英文摘要】

The announcement of the drafe of the “National Supervision Law” marks the beginning of a new phase of state supervisory system reform. This systematic reform from the top-level design has a great impact on China’s legal construction of the anti-corruption and strengthening the party's unified leadership over anti-corruption work. In fact, the investigative procedure of duty-related crime supervision has replaced the function of the original duty-related crime investigation and functions of the former are greatly similar to these of the investigation power.Therefore, the protection of the investigated's right to legal aid shall be emphasized when designing procedures. After the conclusion of the investigation procedure of duty-related crime supervision, there is an issue of link with examination and prosecution procedures conducted by the procuratorate. Therefore, a corresponding procedure of criminal case filing and compulsory measure transformation should be established. In the phase of examination and prosecution, the independence of prosecutorial right of the procuratorate in prosecuting a duty-related criminal case should be clarified and the connotation of supplementary investigation should be correctly understood. In addition, the transfer and effectiveness of evidences from duty-related crime supervision to criminal prosecution should be clarified.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233204    
  
  2016年11月,中央办公厅印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称:《试点方案》)提出在试点地区设立监察委员会、改革监察体制,这象征着国家监察体制改革这场事关全局的重大政治改革正式拉开了帷幕。次月,全国人大常委会通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称:《试点决定》),授权一市两省按照试点方案的要求认真组织实施,积极稳妥、依法有序地推进试点工作。2017年11月,全国人大常委会公布了《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称:《监察法》草案),对监察机关的组织形式、监察范围、监察职责、监察权限、监察程序、国际合作、监察监督、法律责任等具体八类内容予以制度化,基本形成了国家监察制度的设计与体系,标志着国家监察体制改革步入了新的发展阶段。
  国家监察体制改革旨在构建一套“全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系”,其职责为“对行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪”。为了有效履行调查职务犯罪的权力,国家监察改革试点方案与《监察法》草案为国家监察委员会创造性地设置了关于职务犯罪的调查程序,并将原履行职务犯罪侦查的检察机关自侦部门转为隶属于监察委员会,加强职务犯罪案件办理力量。决策者既从体制上赋予监察委员会案件调查的权力,又强化调查的办案力量,还制定了相应的调查程序,这种出自顶层设计的体系化改革对于国家反腐败法治化制度建设、加强党对反腐败工作的统一领导有着重大而深远的意义。
  监察活动指向的职务犯罪调查,最终将移交司法机关,由检察机关审查起诉,由审判机关定罪量刑,这就涉及一系列刑事诉讼程序的改革与配套问题。在检察机关自侦部门转隶后,职务犯罪侦查的主体不复存在,而根据《监察法》草案的规定,职务犯罪调查与原检察机关行使的职务犯罪侦查在内容上并无很大差别。调查,某种程度上甚至可以视为替代了原有的侦查,这就为监察的调查程序之具体设计提出了要求。例如,如何在调查程序中有效保障被调查人的合法权益,如何建立完善调查程序与司法程序的衔接机制,检察机关审查起诉权如何运用,监察证据如何在司法程序有效使用,等等。这些具体问题与后续的诉讼活动息息相关,处理不当可能导致制度运行失范,影响国家监察体制改革的顺利进行,其解决有赖于立法机关的重视,也有赖于学界深入研究。
  一、职务犯罪监察调查程序与律师帮助权
  从中央确定的《试点方案》以及全国人大常委会通过的《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》的内容来看,监察委员会调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为时,可以采取“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”。调查终结后,对涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。
  《监察法》草案对调查程序作出了更加细化的规范,对上述调查措施的实施进行了进一步解释。例如,关于留置措施,将被调查人“留置在特定场所”,并“应当保障被留置人员的饮食、休息,提供医疗服务”,“留置时间不得超过三个月”,还设定了“留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日”刑期折抵的规范。从制度设定的内容来看,此种留置与我国《人民警察法》中的“留置”颇为不同,其指向乃取代“双规”、“双指”的长时间羁押;[1]刑期折抵的规定则表明,留置措施在强制性上基本等同于刑事强制措施中的拘留、逮捕,而强于指定居所监视居住。[2]再如,关于查封、扣押、冻结措施,《监察法》草案规定,“监察机关在调查过程中可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件”,“应当对全过程进行录音录像”,当查封、扣押、冻结措施实施不当时,“被调查人及其近亲属有权向该机关申诉”。对比我国《刑事诉讼法》关于查封、扣押、冻结之侦查措施的规定,两者的实施程序、救济措施皆十分相似,产生的效果亦大体相同,对公民财产权的限制程度亦无很大差别。
  监察案件的调查程序与刑事侦查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用。《监察法》草案除规定“将调查结果移送检察机关依法提起公诉”、“可以在移送检察机关时提出从轻、减轻处罚的建议”、“制作起诉意见书”、“连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关”等原由侦查部门行使的侦查职权与履行的侦查程序外,其规定的“补充调查”机制更加表明了调查与侦查在内容上的一致性。换言之,职务犯罪调查程序与原职务犯罪侦查程序的预设功能一致,皆为“收集被调查人/犯罪嫌疑人有无犯罪行为、犯罪行为轻重的证据”,以达成“查明犯罪事实”之目的。也正是为了实现“通过调取证据查明违法犯罪问题是否存在”这一目的,[3]立法机关为监察委员会赋予了与侦查极为类似的强制性手段与措施,以便监察人员更好地查明案件真实情况。[4]值得注意的是,监察调查的对象并非仅为职务犯罪的嫌疑人,因此不能把监察调查等同于刑事侦查,[5]但对职务犯罪监察而言,监察调查与刑事侦查具有措施的强制性、调查目的的一致性,使其必然具有类似侦查之属性。
  从限制公民权利的角度看,冻结、查封和扣押限制了财产权,留置限制了人身自由权,而搜查同时限制了两种公民基本权利。[6]这些强制性措施的行使毫无疑问将影响被调查人权利的实现,虽然涉嫌职务犯罪的人群可能比普通公民受教育水平会高一些,但这不能证成对该群体赋予较低权利保障的合法性。在具有侦查属性的调查程序中,为保障被调查人的合法权利,最重要的措施之一就在于引入律师帮助。
  1996年我国《刑事诉讼法》规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助,而2012年修改的我国《刑事诉讼法曾经瘦过你也是厉害》更是赋予了侦查阶段的律师辩护人身份,这被普遍认为有利于“进一步明确律师在侦查阶段的法律地位,更好地发挥其作用”。[7]在当下司法改革进程中,获得律师帮助权得到了决策者的充分重视,《关于开展法律援助值班律师工作的意见》《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》相继出台,通过制度的建设完善来不断保障犯罪嫌疑人、被告人法律帮助权、辩护权的有效行使。这既是全面依法治国、建设法治国家的应然选择,也是新时代中国特色社会主义人权保障事业的重大成就。在人权保障逐渐进步的大背景下,职务犯罪案件的监察程序也应朝着此方向予以建构,以满足日益增长的人权保障之需要。
  监察体制改革作为一项重大的政治改革,应当妥善处理好权力与权利的关系,不能“只转权力、不转权利”,顾此失彼。[8]我国《宪法》明文规定,“被告人有权获得辩护”。虽然此条款文义看似仅规范刑事案件的审判阶段,但我国《刑事诉讼法》第33条已将其范围扩展至包含侦查在内的刑事诉讼全过程,这是对宪法辩护条款作出的有权解释,也使其符合了相关国际条约与通例。调查虽非刑事侦查,但是职务犯罪之调查却与侦查有着同样的内涵与实质,在职务犯罪侦查权整体转隶国家监察机构之后,这项规范的效力也应转而直接拘束国家监察权。[9]虽然如此,但由于调查程序并非刑事程序,在被调查人“获得辩护权”的表述、时间与方式上也应作出审慎考量。
  首先,要明确“获得辩护权”的内涵。“辩护”,是指“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中,针对侦查、检察机关的追诉,根据事实和法律,在实体上和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,使其免受不公正对待和处理的一系列诉讼行为的总和”。[10]辩护一词在法概念上具有专指性,其性质为“刑事诉讼中的一类诉讼行为”,而监察调查的非刑事诉讼性使该阶段的“获得辩护权”不应称之为“获得辩护”,可概称“获得法律帮助权”,但其与原侦查阶段的辩护权应具有实质上的同一性。
  其次,要明确获得法律帮助权的时间。根据我国《刑事诉讼法》规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人的时间最早为“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候”。对于监察调查程序而言,其调查权行使并非初始就指向被调查人的犯罪行为,往往是“顺藤摸瓜”,即由轻微的违法线索逐渐发现涉嫌犯罪的事实。监察调查的办案方式使得“违法调查”与“犯罪调查”的界限模糊,亦难判断调查何时进入了具有侦查性质的“犯罪调查”之阶段。例如,在执纪讯问、组织来函询问等阶段,不能将其理解为法律程序上的“被告人”并由此获得法律帮助之资格,但在对被调查人采取强制措施之后(例如被留置),则应该允许被调查人有权获得法律帮助。[11]
  再次,要明确获得法律帮助权的方式。一般而言,获得法律帮助的方式有两种,一是由聘请律师向其提供,二是由法律援助机构指派律师提供。有权聘请律师是获得法律帮助权的核心内涵,任何处于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人皆应被赋予此项权利,监察调查程序由于其侦查性质,亦当如此,这也是世界实行监察制度的国家或地区之通例。[12]同时,制度建设也必须结合实际情况,目前我国的反腐败斗争形势依然严峻复杂,在这样的背景下,可以采取既确保反腐败斗争的效果又兼顾被调查人获得法律帮助权的方法。笔者建议,在现阶段可先由各级国家监察委员会设立的法律顾问或公职律师为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助,以实现被调查人获得法律帮助权;在未来时机成熟时,再考虑被调查人聘请律师权利的实现。
  二、职务犯罪监察调查程序的司法衔接
  职务犯罪监察调查程序在查办职务犯罪的程序过程中,实质上发挥了侦查的作用。当调查终结,监察机关认为有确实充分的证据证明被调查人涉嫌职务犯罪的,必将由刑事司法程序与之衔接。《监察法》草案对此作出了规定,“对公职人员涉嫌职务犯罪,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实充分的,制作起诉意见书,连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉,检察机关依法对被移交人员采取强制措施”。虽然这一规定看似明确,但深究之,则可发现不少问题,首当其冲的问题在于:监察程序是如何转化为刑事司法程序的?监察程序向司法程序的转化,是尚未颁行的我国《监察法》与我国《刑事诉讼法》衔接程序的核心问题,此问题的解决对于理顺职务犯罪案件办理流程、调整完善相关程序性制度、建立逻辑自洽的理论体系具有基础意义。
  虽然《监察法》草案要求监察机关将调查终结的案件移送检察机关,并要求检察机关依法进行审查逮捕,作出起诉、退回补充调查或自行补充侦查、不起诉的决定,但这不必然意味着将案件移送后,对该案的处理便进入了诉讼程序。监察委员会定位于反腐败工作机构,代表党和国家行使监督权,是政治机关,不是行政机关司法机关。[13]监察委员会既非侦查机关、也非司法机关,其无法自行启动刑事诉讼程序,而“制作起诉意见书,连同被调查人、案卷材料、证据”一并移送检察机关所起到的作用也仅为“移送”,产生的效果也仅为检察机关“接收”了相关当事人与材料,若无法律明确规定,并不产生任何法律意义的效果。对于普通的刑事案件,如人们人赃俱获地将现行犯扭送公安机关,公安人员在“接收”赃物与被扭送者时并未产生任何法律效果,只有当公安机关将此案件作为刑事案件立案之后,前述扭送与接收的行为才产生法律上的“到案”意义。换言之,只有刑事诉讼程序被开启后,监察机关的移送行为才具备刑事诉讼上的意义,而程序开启的关键即在于“立案”这个程序行为。
  刑事诉讼的“立案”与监察机关办理的“立案手续”并非同一性质,根据《监察法》草案,监察机关立案的条件为“经过初步核实,涉嫌存在违法犯罪行为,需要追究法律责任”之情形,其开启的调查程序既可能指向“违法”,也可能指向“犯罪”,但终究无涉刑事诉讼。刑事诉讼的“立案”开启了诉讼程序,缺少立案程序刑事诉讼在逻辑上是无法成立的;具体地说,刑事立案程序所立之案件乃侦查与审查起诉的对象,没有案件侦查与审查起诉的基础便不存在了。职务犯罪监察调查程序并无刑事立案这一程序,其移送检察机关的“起诉意见书”、“被调查人、案卷材料、证据”也并不自动形成案件,检察机关更无法依此进行审查起诉。因此,在审查起诉之前,检察机关必须依职权对监察机关移送之“监察案件”予以转化,按照管辖范围进行刑事立案。唯此,审查起诉方有依据,职务犯罪案件的刑事诉讼程序才能继续进行。
  职务犯罪监察调查程序与司法程序衔接的另一重要问题在于监察措施与刑事强制措施之如何衔接与转化,该问题涉及持续性措施,主要包括查封、扣押、冻结与留置等。其一,关于涉及被调查人或犯罪嫌疑人财产权的查封、扣押、冻结措施,若涉嫌犯罪所得且随案移送至检察机关,在经过立案程序之后,应当认为查封、扣押、冻结措施由检察机关作出,具有刑事诉讼行为的意义,受刑事诉讼法规制。其二,关于涉及被调查人人身权利的留置,不论在移送时是否处于持续状态,检察机关都应在进行立案程序的同时评估强制措施之实施,对需要审查逮捕的,可以决定先行拘留,对不符合逮捕条件的,应及时作出取保候审或监视居住的决定。
  三、职务犯罪监察案件的审查起诉程序
  (一)对监察案件提起公诉的权力归属
  《监察法》草案第18条规定:“……对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送检察机关依法提起公诉。”这个规定明确了检察机关对于监察委员会移送案件提起公诉的权力,是符合刑事司法规律的。长期以来,职务犯罪案件“自侦、自捕、自我监督”的弊病饱受争议。监察体制改革使得检察机关不再是职务犯罪的侦查机关,侦查权与检察权的分离涉及检警关系的重要命题,需要予以讨论。
  “现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则(职权原则),同时保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则),并将这两者与国家公诉原则相联结,产生了公诉人的职位:检察官。”[14]随着诉讼职能分工的不断细化,侦查职能从公诉职能中分离出来,由侦查机关直接或间接行使。我国目前实行警检分离模式,侦查权和公诉权是两个不同性质的权力,在此背景下公诉权并不必然派生出侦查权。“侦、检双方关系的设置并非是随意的,它要反映诉讼规律的基本要求。”[15] “检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度,建立以公诉职能为核心、主导的审判前程序。”[16]这符合“以审判为中心”诉讼制度改革对于合理改造审判前程序的基本要求。[17]整体来看,监察体制改革将职务犯罪侦查权转隶,有利于检察机关专注于审查起诉工作,为检察权向公诉权的回归提供了良好契机。
  (二)监察案件的不起诉问题
  在中国的刑事司法实践中长期存在着“构罪即捕,捕后即诉”的司法痼疾。监察体制改革后,同样面临“留置是否必诉的问题”。[18]检察机关对于监委会移送的案件是否“照单全收”,必须一律提起公诉呢?《监察法》草案第45条规定:“对监察机关移送的案件,检察机关认为犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定……对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。”根据这一规定,检察机关有权根据事实和法律决定是否对案件提起公诉。
  《监察法》草案二审稿删除了一审稿中的检察机关对监察机关调查结束移送的案件不起诉须征求监察机关的规定,全国人大法律委员会

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