查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理
【英文标题】 Development of Cybercrime and the Historical Analysis of Its Legislative,Judicial and Theoretical Responses
【作者】 于志刚吴尚聪【作者单位】 中国政法大学中国政法大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 计算机犯罪;网络犯罪;共犯行为正犯化;预备行为实行化
【英文关键词】 Computer Crime; Cyber Crime; Treating Accomplice as Perpetrator; Transforming the Preparatory Act to the Perpetrating Act
【文章编码】 1005-9512-(2018)01-0059-20【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 59
【摘要】 网络的发展先后经历了前网络时代、网络1.0时代、网络2.0时代、网络“空间化”时代四个阶段。与此相应,网络在网络犯罪中的地位也先后历经媒介、对象、工具、空间四个历程,网络犯罪的客体也有软件、系统、财产、秩序四个阶段的变化。从1997年我国《刑法》颁布至今已有20年,对这期间涉及网络犯罪的法律探索进行回顾可以发现,这些法律规定都是针对当时网络犯罪所处的阶段下表现出的特点而有针对性的制定出来的,刑事司法通过新事物之明确、关键词的“技术性更新”与“规范化转型”、定性规则之确立和定量标准之重构这四个方面展开了网络犯罪的理论探索。刑事立法则凭借网络犯罪罪名体系之建立与宏观层面的三种责任模式之确立这两个层面为网络犯罪治理做出了时代贡献。
【英文摘要】 The development of the internet has gradually experienced four periods,which include the pre-network era, the network 1.0-era, the network 2.0-era and the spatial network era.Accordingly,the status of internet in cyber crime also has sequentially experienced four courses of the medium,the target,the instrument and the space,and the object of cyber crime has synchronously changed four times from the software,to the system, to the asset, and to the order. Reviewing legal explorations towards the cyber crime during 20 years since 1997 criminal law was issued, we can find that these legal regulations were formulated targetedly accoreling to characteristics of then cyber crime in its phrase.The criminal justice has conducfed theoretical analysis through definiting the newborn thing, technological updating and standardized transformtion of key words,establishing the qualitative rule and reconstructing the quantitive standard through the establishment of the system of cyber crimes and the creation of three macroscopic responsibility models, the criminal legislation has made epochal contribution for cyber crime governance.
【全文】法宝引证码CLI.A.1233200    
  
  现有的法律和司法体制模式,产生于农业社会,成熟和完备于工业社会,处在社会不断转型、互联网迭代发展的大背景之下,面对信息时代和信息社会,如何实现法律和司法体制的代际发展与革命提升,是一个必须面对和思考的重大问题。同样,这样的问题在刑法中也存在,信息时代刑法规则和理论的时代更新,绝不仅仅是一个理论主张,而是一个必然的历史进程。从1997年我国《刑法》颁布至今已有二十年,这二十年来立法和司法关于网络犯罪的努力有目共睹,但如何正确评价这二十年来的贡献则绝非易事,如果像过去那样就事论事,则必然会因为视野狭隘而看不到背后的历史逻辑。无论是进行理论研究还是出台司法解释,都必须明确理论研究的方向和作出司法解释的目的是要解决哪一类问题。否则,其实际效果就会因为没有头绪而大打折扣。因此,只有将这二十年来我国关于网络犯罪的立法、司法解释置于网络的代际变迁与网络犯罪的变异发展这一宏观背景之下,才能看清楚推动这些法律规范出台背后的历史动因与现实需求。当然,历史的分析也只是观察事物的一个角度,事物的发展并不都是线性的、连续性的,对事物的思考也不能仅仅停留在事实层面。因此,通过逻辑梳理、整合、提升,把握潜藏在这些法律规范背后的理论脉络,也有必要。就像“一切历史都是当代史”一样,对已有的经验进行归纳和总结不是目的,回顾过去是为了更好地展望未来。编织制裁网络犯罪的法网固然是一种探索,作为一个当之无愧的网络大国,中国也为世界各国提供了一个编织制裁网络犯罪法网的实践样本,更为国际社会建立网络空间国际治理规则在刑事法领域提供了一种积极努力和贡献。随着中国互联网技术的加速发展,以及中国参与国际互联网治理体系的程度加深,中国刑事法律对于网络犯罪的制裁经验也值得与国际分享。
  一、“技术—网络—犯罪—法律”双向传导关系下的中国网络犯罪路径探索
  随着社会生活的诸多方面的变化,社会关系的方方面面也会变化,从而促使法律发生变化。现代信息技术更新带动网络发展,网络发展催生网络犯罪的变异与升级,网络犯罪的变异与升级进而导致法律和司法解释相继出台予以规制。在这种正向的传导关系中,技术的创新与网络的发展都会对网络犯罪的形态、特点及其对策产生影响。反之也是如此。随着某部法律的出台,某种类型的网络犯罪可能会受到遏制,但犯罪不会就此停歇,而是以另一种形式、借助另一种技术继续存在,这种“逃离效应”使得该技术迅速“吃重”并借此得到发展。“传统犯罪网络化”的兴起与“网络犯罪传统化”的显现正是这种双向传导关系的表现。在这种相互传导的“作用与反作用”的模式下,网络犯罪一直处于发展、变异与升级之中。不过,正向的传导关系是过去几十年我国网络犯罪发展的主流与常态,因此笔者将集中关注此种模式下的网络犯罪。计算机的普及与网络技术的发展,给人类社会带来了巨大改变,从生产方式到生活方式,从思考模式到交往模式,整个社会都已被计算机与网络带来的革命所重塑。透过对计算机与网络地位的转变以及网络自身进阶与升级的观察,能够获悉网络犯罪所处的时代背景。关于网络犯罪的法律探索在我国已有二十年时间,形成了十多部法律文件,这些法律文件构成了研究网络犯罪的法律的前提。因此,通过将这些法律前提融入网络与网络犯罪发展这一时代背景之中,并通过历史的线性分析与逻辑的错位展开这两种视角观察,总结过往的经验与教训,可以提炼其中的网络犯罪规律与理论逻辑:网络犯罪发展中的法律应对历程、理论梳理与时代贡献。
  (一)技术更新带动网络发展:网络的代际变迁
  技术更新一直在推动网络的发展,网络的发展先后经历了前网络时代、网络1.0时代、网络2.0时代、网络“空间化”时代四个阶段,每一次网络的更迭代换和升级都与当时的技术转型密不可分。计算机从科研院所进入个人家庭后,网络的发展就已进入了“前网络时代”,此时网络的物质载体即计算机已经普及化,进入到了千家万户,网络时代的准备工作已经就绪。当我国正式连接国际互联网之后,我国便进入了网络时代,为了与后来的网络时代相区分,笔者将此时称之为网络1.0时代。网络1.0时代属于网络发展的早期,主要的互动模式在于“人机互动”。随着社交工具的爆发,网络发展到2.0时期,真正成为了“互联网”,主要的互动模式成为了“人人互动”,网络由单纯的“信息媒介”实现了向丰富多元的“生活平台”过渡。[1]近几年,随着平台思维与平台模式的兴起,“网络空间”开始形成,“网络空间”与现实社会形成了“双层社会”的局面。
  (二)网络发展催生犯罪变异升级:从“计算机犯罪”到“网络犯罪”
  随着网络的更新换代,相关的犯罪也在悄然发生着变异与升级。概念能够从侧面反映出社会发展中的某些变化。“计算机犯罪”与“网络犯罪”本是两个概念,指涉两类不同的犯罪类型。在网络发展的初期,“计算机犯罪”和“网络犯罪”的概念并存,但是二者侧重点有所不同。前者更多的是指将计算机作为犯罪对象,针对计算机信息系统实施犯罪行为,强调的是纯粹的技术犯罪。后者主要指向利用网络本身实施的传统犯罪,是传统犯罪借助网络这一工具与平台所实施的犯罪行为。无论是就危害性而言还是就法律资源的投放方向来说,当时更为关注和予以严厉制裁的是“计算机犯罪”而不是“网络犯罪”。换言之,打击的重点是技术攻击和破坏计算机信息系统的犯罪。究其根源,在于网络发展初期,网络的发展程度还不足以使网民之间具有高度的互通与连接,进而还未产生以网络为“工具”的犯罪的土壤。此后,随着网络技术的快速升级,计算机与网络之间的地位悄然发生了改变,网络的地位日益突出,原本仅仅是作为计算机附属功能的网络,一跃成为了计算机最重要的功能之一,而计算机本身则成为网络的物质载体,仅仅是作为上网的工具而存在。在计算机与网络两者的关系中,网络成了目的本身,计算机则变为工具。这种转变也深刻影响到犯罪领域。“网络犯罪”的地位不断上升,“计算机犯罪”和“网络犯罪”的概念不再处于并存状态,“计算机犯罪”的概念几乎不再被提起,“网络犯罪”的概念则越发重要,利用网络实施的传统犯罪在数量上和社会影响上占有绝对优势。无论是对于法学界还是社会公众而言,“网络犯罪”已经成为一个更被广泛认可的术语。同时,“计算机犯罪”与“网络犯罪”在概念上不再是一个并列的关系,而演变为一种“种属”关系,“计算机犯罪”完全成为“网络犯罪”的一个下位概念,成为“网络犯罪”中的一种类型。无论是就危害性而言还是就法律资源的投放方向来说,更为关注和予以严厉制裁的是“网络犯罪”,打击的重点不再是技术攻击和破坏计算机信息系统的犯罪,而是利用网络实施的传统犯罪。
  然而,就整个犯罪的历史发展轨迹来看,“计算机犯罪”仍然是其中重要一环。在目前的网络犯罪格局中,纯粹的计算机犯罪也并没有随着互联网的发展而消亡,仅仅是比例有所下降。根据网络发展的代际变迁,可以将犯罪分为四个阶段:前网络时代的“以计算机为‘媒介’的犯罪”阶段、网络1.0时代的“以计算机为‘对象’的犯罪”阶段、网络2.0时代的“以网络为‘工具’的犯罪”阶段和网络“空间化”时代的“以网络为‘空间’的犯罪”阶段。[2]正是这四个阶段,构成了网络犯罪的时代背景。目前的网络犯罪格局,呈现出多元并存的局面:以网络为“工具”的犯罪一家独大;以网络为“空间”的犯罪开始兴起;以计算机为“对象”的犯罪逐渐隐退;纯粹的以计算机为“媒介”的犯罪则几乎要绝迹,剩下的则演变为以网络为“工具”的犯罪。
  (三)网络犯罪变异升级导致法律出台制裁:网络时代立法、司法的回顾与总结
  伴随着网络犯罪的不断涌现,早在1997年我国《刑法》制定之时就已开始予以关注,到如今这20年间,法律与司法解释不断推陈出新,法网越织越密。截至目前,涉及网络犯罪的法律规范,从类型上说包括法律、立法性解释与司法解释,正是这些法律文件,构成了研究网络犯罪的法律前提。
  1.法律层面
  刑事立法方面,包括1997年我国《刑法》中的“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”、“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”;2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称:《刑法修正案(七)》)中的“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”;2015年8月29日《刑法修正案(九)》中的“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“侵犯公民个人信息罪”。
  2.立法解释层面:解释型单行刑法
  2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称:《关于维护互联网安全的决定》)作为一部单行刑法规定了利用网络实施犯罪的法律认定问题。从法律文本形式看,刑法学界将它定性为一部单行刑法;从实质上看,它是一部“解释型”单行刑法,或者说,是一个立法解释的法律文件。
  3.司法解释层面
  刑事司法解释一般包括两种类型。其一,专门针对网络犯罪规定的5个司法文件:2004年9月6日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》(以下简称:《淫秽信息解释(一)》)、2010年2月4日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称:《淫秽信息解释(二)》)、2010年8月31日《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《网络赌博意见》)、2011年8月1日《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称:《信息系统解释》)、2013年9月10日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《网络诽谤解释》)。其二,涉及网络犯罪的7个司法文件:2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、2007年6月29日《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2011年1月10日《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》、2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2011年6月7日《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2017年1月25日《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》、2017年5月8日《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《个人信息解释》)。
  (四)观察视角:“历史的线性分析”与“逻辑的错位展开”
  辩证法中的辩证思维之一是要求“历史与逻辑的统一”。“历史”指的是客观现实的历史发展过程,“逻辑”则是指理性、抽象的思维,是以理论的形态反映客观事物的规律,是主观认识对客观事物的一种创造性重塑。历史是逻辑的基础和内容,逻辑则是历史在理论上的再现。网络犯罪的法律规制从1997年我国《刑法》就已开始,到今天已有20年。在这20年中,我国先后出台了16部法律规范,涉及数十种犯罪类型,这些法律文件不仅在层级上分为法律、立法性解释和司法解释,在其所发挥的功能上,有的是针对前网络时代下的盗版软件问题,有的旨在解决网络1.0时代下针对计算机信息系统的犯罪问题,有的是针对网络2.0时代下传统犯罪的网络异化问题,还有的是为了解决网络“空间化”时代下以网络为犯罪空间的新型犯罪问题。因此,对这20年来网络犯罪的法律规制进行历史的梳理与逻辑的展示,追溯其探索历程,展现其制度理性与理论意义,不仅必要,而且必须。
  二、历史的线性分析之一——孤岛时代:从“以计算机为犯罪‘媒介’”到“以计算机为犯罪‘对象’”
  孤岛时代并不存在网络,或者说网络还不具备使网民之间相互“连接”的功能。在前网络时代,每个用户的主机只是一个信息的闭环,一切行为都被局限在自身的计算机系统内,不存在信息的传播与交流。在网络1.0时代,网络已经开始显现其威力,用户可以通过网络登陆各大门户网站浏览资讯(当时时髦的说法是“网络冲浪”),“网民”的概念在此时开始形成。然而,此时仍然是用户对网络的单向联系,网民之间没有互动。正是在这样的背景下,犯罪开始呈现出了新的样态与特征。
  (一)前网络时代:以计算机为犯罪“媒介”的犯罪
  在个人计算机刚刚普及、网络刚刚起步、互联网还未形成的初创时期,网络犯罪是不存在的,有的只是计算机犯罪,但在计算机犯罪这种具有高技术性的犯罪出现之前,更多的往往是销售盗版软件、光碟这样的“与计算机有关的犯罪”。
  1.计算机的普及与软件时代
  在计算机诞生之初,其本身由于并不是面向个人使用,没有以后来的Windows为代表的操作系统为支撑,并且造价高昂,远未被普及,而是仅用于尖端科学技术领域,甚至其本身就是当时最先进科技水平之成果,被视为“国之重器”,往往只能在科研院所与军队部门才会出现。因此,也不存在破坏的问题,即使工作人员出于职务之便予以破坏,也只能涉嫌故意毁坏财物,而难以涉及对社会公共秩序的冲击。说到底,此时的计算机并没有与社会公众产生密切的联系,而是像强子对撞机、核武器一般的与社会隔绝之物。随着计算机的小型化,供个人使用的单机系统开始出现,“PC”(personal computer)一词开始出现,计算机开始迅速普及,真正进入千家万户。此时,犯罪的触角也伸向了计算机。当时计算机虽已普及,但网络却落后一步,还没能进入大众社会,因此,计算机对于普通人而言仅仅是作为娱乐、学习的工具。此时软件与资源的来源不是像今天这样通过互联网下载,而是通过磁盘、录像带和光盘这样的载体才得以传播,软件与资源市场在当时是巨大的营利市场,于是,受逐利的天性驱使,相应犯罪也随之而来。
  2.计算机作为犯罪的“媒介”
  在前网络时代,犯罪的特点主要是不涉及网络,也和计算机没有直接关系,而是属于“与计算机有关的犯罪”的盗版软件问题,仅仅是传统犯罪中出现了涉及计算机因素的犯罪类型。通过盗版计算机软件、程序和影视资源,然后利用计算机作为读取工具进行使用,计算机本身仅仅是盗版软件等的读取工具和犯罪的“媒介”,犯罪行为并未直接涉及计算机本身。因此,当时我国法律打击的重点也是和计算机犯罪无关的盗版软件等行为。侵犯著作权的盗版行为,以及销售侵权复制品的行为,是当时严厉制裁的对象。
  3.对盗版行为的制裁
  基于当时的社会乱象,1997年我国《刑法》217条规定了“侵犯著作权罪”,第218条规定“销售侵权复制品罪”。前者是为了打击未经著作权人许可复制发行其包含计算机软件在内的作品的行为。后者制裁的则是“以营利为目的”销售明知是我国《刑法》217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的行为。虽然是作为新增罪名在1997年我国《刑法》中加入的,但刑法对于此类行为的制裁并非始于1997年,而是在1994年7月5日全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的1条和第2条中就已现端倪。可见,我国刑法关注最为原始的涉及计算机的犯罪,早在上世纪90年代初期就已经开始。此时,我国法律的指向是关注侵犯著作权的犯罪,以维护市场经济秩序。
  (二)网络1.0时代:以计算机为犯罪“对象”的犯罪
  1994年4月20日,随着中国通过一条64k国际专线接入世界,中国正式接入国际互联网,进入了网络1.0时代。
  1.网络的产生与系统时代
  在网络1.0时代,网络把所有的终端或者说网民联接到一起,实现了“联结”的功能。此时的网络,实际上是一个以“联”为主的网络世界,网民虽然可以连接网络进行上网,但当时更多的是网民与以门户网站为代表的网络资源提供者之间的交流,通过网络联结,网民能够进入网络世界。网络活动主要以内容为主导,上网更多的是为了获取资讯,以新浪、网易和搜狐为代表的大型门户网站是当时网络的主角,“IE浏览器”可能是当时人们最为熟知的电脑软件,网络实际扮演着信息获取的通道的角色,而门户网站把持着网络的信息渠道,网络的媒体属性开始凸显,网络的大众媒介化逐渐形成,网络正式迈入了商业化阶段。然而,此时网络的发展还没能达到“互通”的地步,无论是网民之间还是网民与网络资源提供者之间,均无法实现“互动”,能做的只是信息交换,网民在网络面前只能是“受众”,是信息的接受者。因此,此时的网络实际上更像是一个分布着众多小岛的巨大“棕榈岛”,各个独立的的小岛均与主岛相连,但各个小岛之间却好似孤岛,互不连通。正因为如此,严格意义上说,此时只有“网络”,而没有“互联网”。这就是网络1.0时代的大致状况。由此,个人与系统之间的“冲突”成为犯罪的唯一表现形式,个人挑战、攻击系统成为当时的“标准化”犯罪模式,系统完全是作为犯罪对象出现的。黑客盛行,重要信息系统被攻破,一度成为2000年之前的新闻热点之一。黑客、红客、骇客等词语的出现,其内涵之间彼此差异的只是动机,这充分说明了技术攻击的时代流行度。
  2.计算机为犯罪的“对象”
  在网络1.0时期,犯罪呈现出“技术性犯罪”的倾向,利用技术手段针对计算机信息系统本身进行侵害是主流,具体表现为非法侵入计算机信息系统、非法侵入计算机系统以后获取其中存储的数据、破坏计算机信息系统等行为。这实际上是将计算机作为犯罪“对象”加以侵害。因此,此时的犯罪门槛较高,一般是掌握计算机知识与技术的人才有可能实施。不过,随着计算机技术的不断发展与普及,木马程序等病毒软件成为了“傻瓜式软件”,即得即用,不再需要知识背景上的要求,犯罪的技术性色彩明显降低,普通人即可参与其中。因此,提供侵入、破坏计算机程序的帮助行为逐渐展露头脚,对其刑法规制越来越重要。由此,网络时代下帮助犯的异化开始显现。不过,技术性犯罪仍然是这一时代的主题。
  3.计算机犯罪罪名体系的创制与完善
  以计算机为“对象”的犯罪主要包括侵入重要领域计算机信息系统、非法获取他人电脑上的数据和设置木马病毒等破坏性程序等行为,于是,基于此种危害行为,我国相继出台了一系列法律文件予以规制,旨在解决以计算机为“对象”的犯罪类型,通过两次立法,构建了我国计算机犯罪罪名体系,并通过后续的司法解释不断进行完善与细化。
  1997年我国《刑法》初步探索出计算机犯罪的制裁思路。其第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”、第286条规定了“破坏计算机信息系统罪”,前者制裁非法侵入三个重要领域计算机信息系统的行为,后者打击破坏计算机信息系统的行为。就当时而言,这应当说是一种走在实践前面的超前性和预测性立法。在1997年我国《刑法》颁布之前,虽然实践中也曾出现过部分破坏计算机系统的行为,[3]但并非大面积出现的典型危害行为,在缺乏足够实践需求和理论积淀的情况下,立法机关参照国外刑事立法的最新趋势,“懵懵懂懂”地增设了两个罪名,这一举措无意中将原属于工业时代的中国刑法拉上了信息时代的“快车”,中国刑法自此开始了信息时代的转型之路。
  2009年2月28日《刑法修正案(七)》扩展了对于计算机信息系统的保护范围,计算机犯罪的罪名体系初步建立。其在我国《刑法》原有285条的基础上增设了第二款、第三款,即“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。前者确立了对于个人使用的计算机中数据的保护,从此,普通信息系统也列入刑法保护的对象。后者则实现了对于危害计算机系统帮助行为的独立性评价,说明我国法律开始注意到技术犯罪领域中帮助犯具有巨大危害性的现象。[4]
  2011年8月1日《信息系统解释》则从三个方面对之前的四个计算机犯罪罪名进行了不同程度的细化:一是其第2条、第5条、第10条、第11条确立了一系列技术性概念的标准,使得“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机信息系统”、“计算机系统”、“身份认证信息”、“经济损失”和“计算机病毒等破坏性程序”等这些技术性概念有了具体衡量标准;二是其第1条、第3条、第4条、第6条明确了危害计算机信息系统安全犯罪的量化标准,结束了我国计算机犯罪罪名无量化标准的历史;三是其第9条突破了传统刑法理论的观点,规定危害计算机信息系统安全犯罪中可以普遍成立片面共犯。
  三、历史的线性分析之二——互联时代:从“以网络为犯罪‘工具’”到“以网络为犯罪‘空间’”
  网络发展到了互联网时代,用户之间的沟通与交流成为了时代的主题,各种即时通讯工具、自媒体平台迅速崛起,老牌的门户网站则逐渐没落。网络技术的更新换代深刻改变现实社会,个人的生活方式、人与人之交的交往方式被彻底改变,网络真正显现了其威力。与此同时,犯罪也在悄然变化。
  (一)网络2.0时代:以网络为犯罪“工具”的犯罪
  大约从2000年开始,互联网进入了“2.0”时期,开始了一个以“互”为主的互联网时代,其标志是以QQ为代表的大量即时通讯工具的出现和迅速传播。与此同时,网络犯罪再次发生了变异,大量传统犯罪借助互联网的发展得以迅速扩散,相关的法律和司法解释也相继出台。可以说,这一时期是网络犯罪的高峰时期,网络犯罪也正是在此时真正开始引起全社会的关注。
  1.社交工具的爆发与互联网时代
  进入网络2.0时代,网络不仅把所有的网民联接到一起,而且还在此基础上具备了使网民之间互动的功能,原本只能“联结”的网络现在又实现了“互动”,其表现为“联”字当头与“互”字当道,此时的网络成为了名副其实的“互联网”。在网络2.0时期,网民之间的“互动”成为了时代的主题,以QQ为代表的即时通讯工具在短时间内迅速普及,成为了“装机必备”。以QQ为例,其在1999年2月成立并正式开通即时通讯服务;经过短短两年时间,到2001年2月,QQ在线用户成功突破100万大关,注册用户数已增至2000万;到2003年9月,其注册用户已达2亿;到2010年3月,其在线人数突破1亿大关。[5]这一数字是非常惊人的,充分说明网民之间“点对点”的互动交流是这一时期网络的基本特征与主要模式。在计算机个人拥有与使用的“个人化”与联接的社会的“社会化”这一双重趋势下,网络的社交属性开始凸显,网络正式迈入了社会化阶段。
  2.网络作为犯罪的“工具”
  在网络2.0时代,挑战、攻击系统的网络犯罪快速消减,网民之间“点对点”地利用网络为工具的侵害成为犯罪的标准模式,以诈骗为主的各类传统犯罪(尤其是涉财犯罪)的网络化呈爆发式增长,传统犯罪进入网络时代。此阶段网络犯罪的特点主要呈现为三个方面。一是传统犯罪的网络异化。传统犯罪借助网络因素而迅速扩散,网络开始以犯罪“工具”的形象展现。互联网取代了计算机信息系统在整个网络犯罪中占据了核心地位,以计算机为“对象”的犯罪逐渐减少,以网络为“工具”的犯罪开始飙升,网络因素快速介入几乎所有的传统犯罪之中,传统犯罪开始跃升到网络这一平台之上。由于网络因素的介入,传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同于过去的新的表现形式,并使传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于难以适用的尴尬境地,此即为“传统犯罪的网络异化”。二是涉财犯罪的爆发式增长。由于网络上集聚了大量的网民,且彼此之间实现了互动交流,网络开始累积大量的财产利益,如网络游戏、密码账号等。犯罪也由此发生了转向,开始由侵犯计算机本身转向侵犯网络中的利益(尤其是财产利益)。因此,涉财犯罪在这一阶段的网络犯罪中占大多数,犯罪侵犯的法益主要是财产,犯罪的目的主要在于获利,如电信诈骗、贩卖淫秽物品、盗取网络游戏装备等等。三是帮助犯的地位凸显。网络犯罪呈现出大众化的趋势,犯罪的技术性色彩进一步降低,掌握技术的犯罪者从台前退居幕后,从犯罪的实施者转变为犯罪的帮助者,开始为广大犯罪人提供技术支持。网络犯罪的帮助犯在这一阶段真正发生了变异,危害性实现了扩大,独立性得到了提升。
  与此同时,在这一阶段,前网络时代的以计算机为“媒介”的销售盗版软件等犯罪行为逐渐跟随互联网的蓬勃发展而被淘汰,各种盗版资源可以方便地从网络上下载,这就给盗版市场带来了毁灭性的打击,原本隐藏在街头巷尾叫卖各种盗版光碟的盗版商已难觅踪迹。可以说,销售盗版软件等犯罪行为不是(或者不仅仅是)被法律从外部所消灭的,而是在互联网的冲击下失去了生存土壤而自行消退的。当然,严格意义上讲,此类犯罪也不能算消失,而是如前所述,传统犯罪在网络时代产生异化,从前网络时代以计算机为“媒介”的犯罪进阶为网络2.0时代以网络为“工具”的犯罪,旧貌换了新颜,骨子里仍然是销售盗版软件等的行为,但在借助互联网这一工具之后产生了更大的危害性。与此类似,网络1.0时代的以计算机为“对象”的犯罪也随着互联网进入2.0时代而悄然发生着改变,随着网民间“点对点”互动交流的普及,木马病毒被更轻易也更隐蔽地植入计算机中,黑客控制大量个人计算机的现象越来越普遍,“僵尸网络”的黑色产业链因而悄然兴起。“僵尸程序和普通的木马程序不同的地方在于,普通的木马程序只能实现木马传播者和受侵害者的计算机之间一对一的控制关系,而且侵入者对网络的危害性仅限于感染木马程序的计算机;但是僵尸程序却能够通过不断的传播和复制,使所有被侵入的计算机同时被侵入者控制,从而形成一个控制网络。”[6]因此,网络1.0时代的以计算机为“对象”的犯罪在进入网络2.0时代后也发生了变异,对计算机信息系统的侵入、控制和侵害等犯罪行为不再是目的,而是作为整个犯罪产业链的初始一环,为后续的犯罪行为服务。换言之,针对计算机系统的犯罪不再是对象和目的,而是犯罪的工具,是借助互联网实施犯罪的工具。
  3.网络犯罪罪名体系的探索与建立
  进入网络2.0时代,传统犯罪网络异化的现象呈井喷之势,以网络为“工具”的犯罪层出不穷。此时,法律需要面对的问题主要有两方面:一是定性规则的确立,表现为对罪状表述的再解释;二是定量标准的搭建,体现为入罪标准即犯罪定量标准的细化与明确。此一时段的法律与司法解释都是在朝着这两个方向不断努力。立法上不断增设新罪名以严密法网,司法上则表现为大量的司法解释出台,这一时期的司法解释远远多于其他时期可见一斑,这些司法解释如下所列。
  其一,1997年我国《刑法》287条的指引性规定开辟了传统犯罪网络异化时代犯罪定性问题的处理思路。该法第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”客观地讲,这一条文成为当时处理传统犯罪网络异化问题的定性准则和依据,司法机关依赖这一条文解决了当时几乎所有利用网络进行犯罪的定性问题。伴随着网络的更新发展,该法第287条的地位也随之不断上升。在前网络时代与网络1.0时代,该法第285条、第286条的法条地位远远高于该法第287条,前两个条文成为立法、司法的检视中心,第287条则处于似乎可有可无的地位。然而,随着以“互”为主的网络2.0时代的到来,第285条、第286条的地位开始迅速下降,而该法第287条的实体价值与现实意义快速上升。
  其二,2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》进一步强化了以网络为犯罪“工具”时传统犯罪的定性规则。该决定规定利用网络实施犯罪的,依照刑法既有规定定罪,这就使得对于以网络为犯罪“工具”的犯罪再一次明确了其处理规则,对于传统犯罪网络化的问题实现了整体解释。此外,这也在我国《刑法》287条规定的“利用计算机实施犯罪”的基础上又向前迈进一步,从此“利用计算机实施犯罪”和“利用网络实施犯罪”都被作为传统犯罪网络化的工具,一并按照我国刑法既有规定定罪。不过,需要说明的是,《关于维护互联网安全的决定》的意义并不局限于解决网络2.0时代以网络为犯罪“工具”的问题,而是具有难以估量的历史意义(下文详述)。
  其三,2004年9月6日《淫秽信息解释(一)》确立了网络犯罪中片面共犯的成立空间,并提出了信息时代的定量规则标准。一方面,《淫秽信息解释(一)》规定了网络传播淫秽信息犯罪中的片面共犯,首次承认了网络帮助行为可以缺乏“双向的意思联络”,仅以“单向明知”与实行行为人成立共同犯罪。[7]这一司法解释打破了我国传统刑法理论界不承认片面共犯的惯例,首次通过司法解释的方式突破了共同犯罪的传统通说观点,为网络犯罪中共犯的定性问题提供了解决路径。另一方面,《淫秽信息解释(一)》对于网络违法信息传播犯罪的定量标准进行了规定,“点击数”、“注册会员”成为新的刑法量化标准,这是司法第一次针对于网络犯罪引入了新的定量模式。
  其四,2010年2月4日《淫秽信息解释(二)》确立了网络犯罪中共犯行为正犯化现象的存在,并增加了片面共犯的存在范围。一方面,《淫秽信息解释(二)》提出了网络传播淫秽信息犯罪中的共犯的正犯化,首次将共犯行为独立为正犯行为,是制裁网络犯罪帮助行为的重大突破,也是继司法解释肯定了可构成网络犯罪的片面共犯之后又一解决网络犯罪定性问题的处理思路。另一方面,该司法解释将网络传播淫秽信息犯罪中片面共犯的成立范围扩展到了投放广告等提供资金的的行为,通过投放广告或直接或间接地提供资金给淫秽网站的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共犯处理,这就从经济来源上有力地打击了淫秽网站,起到了釜底抽薪的效果。
  其五,2015年8月29日《刑法修正案(九)》构建了网络犯罪罪名体系。经历先前几个司法解释的探索,一套针对网络犯罪的解决思路逐渐被摸索出来了,并以立法的形式予以规定:新增“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”和“拒不履行信息网络安全管理义务罪”,修改合并了一个“侵犯公民个人信息罪”,在立法层面解决了以网络为犯罪“工具”的大量定性问题。前三个罪名具有明显的“兜底性罪名”色彩,“宜粗不宜细”的立法更新思路,显然是对于既有罪名体系对网络危害行为评价不足的回应,希望通过开放性的罪状设置,使刑法更新能够在较长时间满足信息时代的刑法保护需求,让刑法不至于滞后于时代。后一个罪名的强化,从实践的角度可以理解为是对越来越多泄漏公民个人信息行为的回应,从理论层面则可以视为刑法对于网络帮助行为在神经末梢的延伸和拓展。从宏观角度审视,这四个罪名都是为了应对网络2.0时代网络作为犯罪的“工具”这一时代命题而被提出的,且都在不同程度、不同角度上发挥遏制传统犯罪网络异化的作用。
  其六,2017年1月25日《个人信息解释》进一步强化了对公民个人信息的保护。首先,该司法解释扩张了“公民个人信息”概念的内涵与外延,一是在个人信息概念的定义上,在我国《网络安全法》76条第5项所确立的“广义的可识别性”这一单一要素基础上又增加了“活动情况”要素,“公民个人信息”的概念进一步被扩张;二是在个人信息类型的列举上,除了一直以来被公认的“姓名”、“身份证件号码”、“通信通讯联系方式”、“住址”之外,又加入“账号密码”、“财产状况”、“行踪轨迹”三种类型的个人信息。其次,该司法解释第5条针对不同信息类别、犯罪主体设置了不同的入罪标准。该司法解释根据重要性将公民个人信息分为四类:“行踪轨迹信息”;“通信内容”、“征信信息”、“财产信息”;“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”;前述“规定以外的公民个人信息”。它还将侵犯公民个人信息的主体分为一般主体与“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”的特殊主体。
  (二)网络“空间化”时代:以网络为犯罪“空间”的犯罪
  进入到网络“空间化”时代,网络犯罪再一次发生变异与升级,犯罪已不局限于一对一的侵财行为(如电信诈骗),或是单纯的贩卖非法物品牟利行为(如贩卖淫秽物品)等等,而是产生了“规模化”,“群”开始取代“个人”成为犯罪的主体。因此,犯罪的目的与侵害的客体随之转变。此时刑法本身停滞不前,司法解释已经开始有针对性的予以回应,其他法律法规则开始了积极的探索。
  1.平台模式的兴起与空间时代
  以iPhone、Android为代表的智能手机相继面世,以“微博”为代表的即时通讯平台借助移动互联网迅速发展,拥有如此大基数的网络用户迅速聚集,网络平台逐步形成,其包括社交平台、支付平台、搜索平台、信息平台、其他服务平台等,其中尤以社交平台为主导领域。网络平台最大的优势在于个性化的定制服务、多样化的业务功能以及海量用户的粘性。每个网络平台都可能发展为一个独立的网络生态系统,用户可以在其中满足几乎所有需求。正是这样一个“独立王国”的出现,使得网络空间和网络社会开始形成,现实社会与网络社会同时存在的“双层社会”成为新的社会结构。网络在网络犯罪中的地位,也从作为犯罪对象、犯罪工具进入了一个全新的阶段——“犯罪空间”。网络空间成为一个犯罪的空间,一个全新的犯罪场域。
  2.网络作为犯罪的“空间”
  随着平台思维的兴起,网络成为了滋生犯罪的空间与土壤,网络正式成为了“犯罪空间”。此阶段,网络犯罪的特点主要有两个。一是网络犯罪在空间上的整体迁移。由于网络空间的出现与发展,使得传统犯罪的发生平台已不再只局限于现实社会中的“现实空间”,而是扩展到了网络社会中的“网络空间”,几乎所有的犯罪都能够利用互联网在网络空间中生成,或并存于现实与网络的双层空间,或实现线上与线下的周密互动和无缝转换。二是网络犯罪开始冲击社会秩序。在网络2.0时代,传统犯罪利用互联网,将网络作为犯罪的“工具”实施犯罪行为,其方式是将计算机信息系统及网络因素作为手段介入传统犯罪,整个犯罪行为针对的依旧是现实社会中的法益。可是,在网络“空间化”时代,网络作为一个犯罪空间,开始出现了一些完全不同于网络2.0时期的犯罪现象,它成为一些变异后的犯罪行为的独有土壤,一些犯罪行为离开了网络要么根本就无法生存,要么根本就不可能爆发出令人关注的危害性。[8]其中,伴随着网络空间的形成,对网络空间中社会秩序的冲击是这一时期的独有特点,煽动行为、侮辱诽谤行为和传播宣扬恐怖主义、邪教组织等行为完全可能借助网络空间的生成以及网络虚拟性带来的交流便捷、侦查困难等特性迅速扩张。秩序型犯罪很可能从对现实空间秩序的破坏转移到对网络空间秩序的摧毁。
  3.“网络空间”的法律确证
  在网络“空间化”时代,法律必须而且首先要去解决的,是“网络空间”的法律地位问题。因为,如果不能在法律依据上给予“网络空间”相应的法律地位,那么仅仅在理论层面的探讨便没有了意义。对此,各个时期、不同层级,甚至不同领域的法律文件都做出了探索与努力。对此进行回顾会发现,法律对“网络空间”的认识经历了两个阶段,相关认识不断实质化:第一阶段是以网络空间类比“物理空间”,侧重的是网络空间的平台作用,网络能够作为一个“空间”、“平台”、“场所”起

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1233200      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多