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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
作为“治道”的刑事政策
【英文标题】 Criminal Policy Adopted In Governance【作者】 卢建平
【作者单位】 中国人民大学【分类】 法理学
【中文关键词】 刑事政策 重新定位 双重性 刑事政治【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 58
【摘要】

“刑事政策”这一概念经过百余年发展,早已超越狭义范畴,它既是打击、预防犯罪的斗争策略,也是探究犯罪现象及其对策的科学。基于此,刑事政策在中文的语境里更应理解为“刑事政治”。同时,刑事政策的研究也是现实而具体的,离不开对犯罪学、刑法学、公共政策或社会政策以及政治学的研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102916    
  在刑事政策的概念逐渐为国人所知晓,刑事政策的观念在我国刑事法学界、刑事立法与司法等实际部门日益普及的今天,我觉得,再来探讨一下刑事政策的概念和地位问题,仍然是非常必要的。
  一、刑事政策概念的再认识
  按照中外通行的说法,刑事政策Krim inalpolitik这一概念,最早出现在18世纪末19世纪初德国法学教授克兰斯洛德和费尔巴哈的著作《Lehrbuch》(1803年)中。克兰斯洛德认为,刑事政策是“立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施”;费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,“刑事政策是立法国家的智慧”。
  克兰斯洛德这个名字在刑法史上不曾多见,而费尔巴哈则是大名鼎鼎的哲学家路德维希·费尔巴哈的父亲,是古典刑法学派在德国的重要代表,被尊称为“近代刑法学之父”。刑法史上最著名的关于罪刑法定主义三原则的表述,即“无法律则无刑罚”(nulla poena sine lege)、“无犯罪则无刑罚”(nulla poena sine crme)、“无法律规定的刑罚则无犯罪”(nullum crmen sine poena legali),就是出自其手。他不仅推崇罪刑法定主义,在刑罚权的根据上也强调国家目的说。德国刑法学家拉德布鲁赫对费尔巴哈学说在刑法思想史的意义有如下的评说:“确立刑事制裁中的法治国思想,对国家的刑罚权加以限制。其限制有三:第一是根据法律的限制,明确了无法律则无刑罚的罪刑法定主义原则,国家利用法典不仅保护善良的国民,也保护犯罪人,阐明刑法是犯人的大宪章的意义;第二是根据行为的限制,明确了刑罚的科处应以行为而不是以行为人为标准,阐明此保障法的安定性、保护个人自由;第三是严格区分法与道德,阐明犯罪不是违反道德,而是违反法,尊重立法者良心的自由,法官不是道德的审判者”。[1]在罪刑法定主义甚嚣尘上、民族国家思想日益高涨的当时,费尔巴哈所提出的刑事政策概念只能是以国家主义为主导的。所谓“刑事政策是立法国家的智慧”,按照现在的理解,也无非就是法治国的刑事立法艺术或者立法技巧,其在思想上并无多大的建树。因此刑事政策这一概念在其后沉寂了差不多一个世纪,应该是在情理之中的。
  一直到20世纪初,德国刑法学家冯·李斯特才重新复兴了“刑事政策”概念,并赋予其新的更广泛的内涵。冯·李斯特将刑事政策定义为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。他吸收、借鉴意大利学派的研究成果,在犯罪原因二元论也即社会因素和个人因素的理论基础上,认为,大众的贫困是培养犯罪的最大基础,也是遗传素质所以质变的培养液。改善劳动阶级境况,是最好的和最有效的刑事政策。“最好的社会政策,也就是最好的刑事政策”。应讲求堪称为最好且最有效的刑事政策的社会政策。[2]他的这一观点一经提出便引起了各国法学家的关注,引起了极大的社会反响。
  冯·李斯特复兴刑事政策的概念之所以反响强烈,有其深刻的社会历史背景。19世纪末20世纪初的资本主义列强已经进入帝国主义阶段,其社会矛盾不断加剧,各类犯罪大量增加,国家陷入政治、经济和社会危机,法律尤其是刑法也处于危机之中。19世纪上半叶,犯罪学开始兴起,数学、统计学、物理学、医学、经济学、社会学等科学方法被应用到犯罪学的研究之中,实证主义研究盛极一时。与强调个人意志自由和罪刑法定主义的刑事古典学派不同,刑事社会学派(或称犯罪社会学派)在认识论和方法论上主张与“理性人”相反的“经验人”,对于犯罪原因的剖析主要是从社会关系或社会条件入手的。对于罪刑法定主义盛行所导致的负效应如法律形式主义、机械主义、法律膨胀乃至刑法危机,社会学派进行了猛烈的抨击,并且纷纷寻求新的出路,刑法学说史上出现了所谓的新旧交替即古典学派与近代学派的交替、犯罪人类学派和犯罪社会学派的融合。冯?李斯特在这个交替的过程中发挥了极为重要的作用,是一个承上启下的集大成者。基于其犯罪原因的二元论,他认为刑罚不是同犯罪作斗争的唯一手段,主张刑罚的目的是预防再犯、防卫社会;在他所复苏的刑事政策概念中,他特别强调“社会”的地位和作用,将“社会”与国家并列,他还为此提出了许多刑事政策上的主张,如设立不定期刑、缓刑、累进制,提出罚金刑的合理化、对少年和精神病人的特别处遇等。可以说,冯?李斯特是刑事政策学派的奠基人。
  冯·李斯特的刑法思想尤其是他的刑事政策思想的历史影响是极其广泛和深远的。1889年他与荷兰法学家凡·哈迈尔、比利时法学家阿道尔夫·普林斯共同创建了国际刑法联盟,[3]其主要目的就是加强和增进犯罪学家、刑法学家以及其他刑事科学领域专家的互相了解和合作。国际刑法联盟在章程中确认:“刑法的任务是与犯罪这一社会现象作斗争”;“刑法应结合人类学和社会学的研究”;刑罚并不是打击犯罪、防范犯罪的唯一手段;必须区分不同类型的罪犯;反对短期监禁刑,确定刑罚的期限不能仅仅根据犯罪的客观严重性,也要考虑罪犯的主观人格,注重对罪行进行教育感化,并保证使累犯、惯犯在尽可能长的时期内不致再危害社会。国际刑法联盟的这些代表人物不仅提出、发展了“刑事政策”这一概念,也在实际立法活动中及时地把刑事政策的思想萌芽引进到刑法典中去,如瑞士法学家卡尔·司托斯负责筹备制订并于1894年公布的瑞士联邦刑法典、挪威法学家格兹主持制定的1902年挪威刑法典,以及上个世纪之交的拉丁美洲国家的刑法典修改,都带有浓厚的刑事政策色彩,因此,被后人称为“刑事政策法典”(Codes de politique crim inelle)。[4]
  当然,经过冯·李斯特复兴的刑事政策也曾经被引入歧途,被狭义地解释成“为了应对犯罪人的人身危险性而修改刑法,以适应犯罪人的个人条件”。1924年改组后的国际刑法学协会也在一定程度上接受了“危险性”概念和“保安措施”,主张保留主观责任能力原则和报复刑思想,推崇社会防卫思想。然而,仍在雏形阶段的刑事政策思想或社会防卫思想却受到了法西斯专制主义的严重威胁,并在第二次世界大战前后经历了严峻的考验。上个世纪二三十年代国家社会主义在德国的扩张、法西斯主义在意大利、日本的节节胜利,也在欧洲乃至世界各国的刑法理论和刑法制度上留下了很深的印痕。这些法西斯专制独裁国家都自称是社会防卫思想的忠实追随者,但社会防卫思想最初的一些主张都被他们推到了极端。法西斯主义或国家社会主义所崇尚的其实就是无情打击、残酷镇压的理论。在此基础上建立起来的刑法制度无疑是与作为人道主义的刑事政策运动背道而驰的。例如,以墨索里尼为首的意大利法西斯政权首先废除了1889年的“自由”刑法典,并代之以1930年的法西斯刑法典,重新恢复了死刑,也普遍施行了新古典学派竭力反对的保安措施和预先处分;以希特勒为首的德国纳粹分子废弃了深受人道主义思想影响的魏玛(Weimar)刑法典,抛弃了罪刑法定原则,扩大了死刑的适用范围,加重了刑罚,扩大了对刑事立法文件的类推适用,并企图创立一个既惩罚犯意(犯罪意向)又惩罚行为,视嫌疑犯为罪犯的“犯罪人刑法”,用以取代现行的惩罚已然罪行的刑法。[5]法西斯统治的结果必然是对人权和人类尊严的肆意侵犯。德国、意大利、日本等法西斯国家不仅在其国内一意推行极权政治、残害本国人民,而且通过对外扩张、侵略的战争形式,把法西斯的灾难扩大到被侵略、被占领国家的人民身上——煤气室、集中营、被告辩护权的被剥夺、刑讯逼供等等,人类经历了前所未有的灾难。
  这种名为弘扬实则牺牲刑事政策的倒行逆施在战后受到了彻底的揭露和批判。法国著名法学家马克·安赛尔所倡导的新社会防卫思想既维护法制传统,坚持罪刑法定原则,又强调吸收自然科学、人文科学和社会科学的最新成就,它在人道主义思想指导下把社会防卫和人权保护、预防犯罪和打击犯罪科学地结合起来,成为现代西方刑事政策学的主流。社会防卫思想集中体现了建立在保护人权、尊重社会基本准则基础之上的保护社会、惩罚犯罪的刑事政策。马克·安赛尔撰写的《新社会防卫论》(La Défense Sociale Nouvelle)一书的副标题《一场人道主义的刑事政策学运动》就明白无误地宣告了他对刑事政策学积极支持的态度。
  马克·安赛尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”,他指出:“刑事政策是由社会,实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护‘高尚公民’时所作的选择。”[6]而刑事政策学就是专门研究刑事政策的制定、执行及其演化的科学。它既超越了作为纯规范科学的刑法学,也超越了专门研究犯罪现象(犯罪的个人原因和社会原因、犯罪现状)和犯罪人的犯罪学,超越了以犯罪人的改造、矫正和治理措施为研究对象的刑罚学。经过长期论争,现在大多数刑事政策学家都倾向于认为,刑事政策学是一门综合以上诸学科(刑法学、犯罪学、刑罚学等)的跨学科的决策科学。“从认识论的角度看,刑事政策学是对犯罪现象的综合分析,对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析;它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义上的犯罪现象的打击和预防所提出的问题的社会的法律的战略”。[7]简言之,刑事政策学既是研究犯罪现象及其对策的科学,也是打击和预防犯罪的斗争策略。谨防骗子
  马克·安赛尔的这一定义更多地被现代刑事政策学家所接受,并由他的门徒继承并发扬光大。如法国著名刑事政策学家克里斯蒂娜·拉塞杰在她所著的《刑事政策学》一书中认为,“政策,一般地说,就是对城邦事务的认识与管理。刑事政策一方面是对犯罪这一城邦内部的特殊事务的认识与分析,另一方面是用来解决犯罪行为或越轨行为所带来的一系列问题的战略”。[8]法国著名法学家、法兰西学院教授米海依尔?戴尔玛斯—马蒂将费尔巴哈的格言加以扩展,认为刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论和实践。
  应该注意的是,自马克·安赛尔等为刑事政策重新定义以后,西方大多数法学家或刑事政策学家都倾向于认为,刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略,是一个国家总政策的组成部分,同时也是研究犯罪现象及其对策的科学,刑事政策从此成为一门独立自主的科学。
  如此界定的刑事政策在概念、体系、内容上自然与我国对刑事政策的理解大为不同。无论我国的刑事法律科学工作者还是实际工作者,对刑事政策的理解还停留在狭义的刑事政策观上,即将其视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略,或等同于我们党和国家在处理犯罪问题、对待犯罪时的一些具体的政策措施,如惩罚与教育改造相结合、惩办与宽大相结合、“惩前毖后,治病救人”、“坦白从宽,抗拒从严”、“从重从快”等。这种狭隘的刑事政策观不仅阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺,而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与执行,更加妨碍了我国与国际学术界的对话与交流,因此,我们需要借鉴国外关于刑事政策的科学定义,对刑事政策进行重新定位。
  二、刑事政策抑或刑事政治
  在西方语言中,刑事政策一词一方面是指“组织反犯罪斗争的艺术与战略”,因此笔者称之为“行动的科学”;另一方面是指对犯罪现象尤其是与犯罪现象做斗争的整个法律体系的分析评判,笔者称之为“观察的科学”。而按照笔者的理解,观察的科学是建立在行动的科学基础之上的。换言之,刑事政策学就是以刑事政策这种反犯罪的“战略”或者“艺术”为研究对象的科学。
  马克·安赛尔更进一步强调刑事政策学研究对象的双重性。在他看来,刑事政策学首要的研究对象就是刑事政策本身,这个刑事政策应是实在的,应是可以或已经在特定国家付诸实施的。换言之,刑事政策学首要的任务就是将刑事政策作为一个社会现象来研究。在此意义上说,刑事政策学首先是一门研究科学。其次,从应用的或实践的立场出发,刑事政策学应在观察、研究的基础上提出一整套合理有效的打击犯罪、保护社会的战略战术。如此看来,刑事政策学又不仅仅是一门科学,它同时又是组织反犯罪斗争的艺术或战略。马克?安赛尔关于刑事政策学研究对象双重性的理论在当今西方刑事政策学界占据了主导地位,他由此提出的刑事政策学的研究范围也得到了西方学者的普遍赞同。
  首先,马克·安赛尔强调,作为一门专门研究刑事政策的科学,刑事政策学的研究范围就不应仅仅局限于一时或一国,而应该是纵横相兼的,即既要从总体战略角度去研究,分析世界各国的刑事政策,掌握其要领,又要在纵深上有所突破,深入研究某一特定国家刑事政策所涉及的具体问题。这些具体问题,既可以是刑事政策的决策者们所遭遇的,例如犯罪现象加剧或者暴力行为上升,或者一般公众对于经济犯罪的反应等等;也可以是刑事法律中某些具体制度,如缓刑、假释、减刑或者少年法官或者刑罚执行法官等。
  其次,从国内法的角度出发,刑事政策学自然也要研究一个国家的刑法。这当然不是单纯的教条式的就法论法,而是从实践的立场,用发展的眼光去探讨传统刑法的一些概念、原则,探讨刑法改革的可能性或必要性。刑法总则中的一些基本问题,如犯罪的定义、犯罪的分类、罪过的不同形式、故意犯罪的不同阶段、数罪并罚的各种情况,同样是刑事政策学所要研究的。刑法分则更应受到刑事政策学的关注。犯罪化与非犯罪化的问题,各种类型的犯罪所应适用的不同刑罚等自然也属刑事政策学的研究范围。刑事诉讼法及其有关制度(如陪审制、预审、定罪、判决、执行等)也不应被忽略。公众参与、不同司法机关之间的相互关系等这些似乎难以被刑法学或诉讼法学包容的问题更是刑事政策学所热衷的。除了研究刑法制度的基本结构和运行机制以外,刑事政策学还要研究刑法制度的实际运行及其效率和效果,刑法制度所处的经济、社会环境,公众舆论或者新闻媒介的影响等等。
  最后,作为一门科学,刑事政策学还要把刑事政策放到因果关系这一链条中进行研究,研究刑事政策(或某一具体改革方案)形成的原因及其带来的结果。刑事政策的演化除了与犯罪现象的演化有关以外,它还与具体参与刑

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【注释】                                                                                                     
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