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【期刊名称】 《中国法学》
证券跨国发行与交易中的若干法律问题
【英文标题】 On Several Issues Relating to the Trans-National Issuing and Trading of Securities
【作者】 邱永红【作者单位】 深圳市中兴通讯股份有限公司法律部
【分类】 证券管理法
【中文关键词】 证券跨国发行与交易 双重征税 法律适用 法律监管
【期刊年份】 1999年【期号】 6
【页码】 130
【摘要】

随着国际证券业一体化倾向的强化和我国证券市场国际化进程向纵深发展,证券跨国(境)发行与交易的行为愈来愈多,其中的诸多法律问题也因之日益显现出来。作者在对证券跨国发行与交易中的法律冲突和法律适用进行剖析的基础上,提出了修订《证券法》,在《证券法》中确立有条件域外适用原则的具体措施;作者还对相关国际组织和世界各国对证券跨国发行与交易行为的法律监管进行了阐述,并就进一步完善我国证券市场国际化中的法律监管提出了对策与建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.11803    
  一、证券跨国发行与交易中的法律适用问题
  (一)证券跨国发行与交易中的法律冲突
  总体而言,目前证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面:首先,外国证券在本国发行交易,由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突;其次,一国证券在外国发行交易而引起的本国法与外国法之间的冲突;最后,外国证券在外国发行交易,可能引发的交易人所属国、发行交易地所属国的法律间发生冲突。而由内国证券法域外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国际化的进程,给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律后果上的不确定性。因此,解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问题。当前,解决这一问题的途径主要有以下几种:
  1.一国单方面限制本国证券法的域外适用。晚近各国开始有限度地管束本国证券法的域外适用,其重要表现就是创制和发展了合理原则。合理原则的核心是要求一国将证券法律适用于主要发生在境外的证券发行与交易时,应平衡本国利益和其它有关国家的利益,即以不对其它国家利益造成不合理损害和本国所涉利益大于外国所涉利益作为本国证券法域外适用的前提条件。近年来,美国、德国等国家的判例和立法已开始采行此原则。[1]
  2.协调各国证券法律的实体规定。当各国证券法律的内容相近或相同时,即使域外适用这些立法,也容易为其它国家所接受,不致同他们的立法产生实质上的对抗与冲突。此外,一些国际组织也在不遗余力地推进各国证券法律实体规定的协调,如欧洲复兴开发银行在1994年就出台了《证券交易示范法》供欧洲各国证券立法参考。[2]
  3.签订双边或多边协定。各国通过签订协议的途径,对缓解因内国证券法域外效力而引起的法律适用冲突已产生了明显的效果。如瑞士和美国于1982年签订了谅解备忘录,以防止瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易。此外,在解决内国证券法域外效力而引起的法律适用的冲突问题上,目前虽无有效的国际条约,但一些国际组织的努力对缓和冲突起了积极作用。如欧盟(原欧共体)近年来相继颁布了《内部人交易指令》、《准入指令》、《上市公告书指令》等,这些指令所确定的原则和规则已为欧盟各国本国法所吸收或承认,这无疑对解决各国的证券法律适用冲突具有重要意义。
  4.各国制订有关证券的冲突法规则。60年代以来,一些国家相继在其国际私法典或民法典中订入有关证券的冲突规范。如1966年的《波兰国际私法》,1972年的《加蓬民法典》、1992年的《罗马尼亚国际私法典》等都有证券法律适用的冲突规范。
  (二)证券跨国发行与交易中的法律适用
  如前所述,为解决证券跨国发行与交易中的法律适用冲突问题,各国开始将有关证券的冲突规范订入了国际私法典或民法典中。但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂性,各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭,分属三种不同的立法体例:(1)把证券视为债权,证券法律适用与其它债权法律适用并置。如《波兰国际私法》、《奥地利国际私法》、《匈牙利国际私法》、《阿根廷国际私法》等。(2)把证券视为物权,同知识产权等其它财产权的法律适用列为一类。如《法国民法典国际私法法规(第三草案)》、《加蓬民法典》、《罗马尼亚国际私法典》。(3)将证券的法律适用视情况分别与公司和物权并置。如《美国第二次冲突法重述》将证券体现的权利、证券转让置于财产篇中,而把股票的持有人——股东地位、股东的义务置于该文件第13章商业公司之下。《瑞士国际私法法规》也采行了此立法例。
  尽管在证券冲突规范的立法例上各国大相径庭,但在冲突规范的具体立法内容即法律适用上,各国却表现出较多的共性:
  1.适用证券所在地法。在现代国际私法中,各国几乎一致地把动产和不动产物权均置于物之所在地法支配之下。对于证券转让的条件与效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系,许多国家均规定适用证券所在地法。[3]
  2.适用发行人属人法。对证券的法律效力、证券的权利义务、证券的产生、消灭和生效,各国一般采用发行人属人法作为其准据法。[4]
  3.适用行为地法。对于证券的发行、信息披露的范围与方式、虚假陈述等行为,许多国家均规定以行为地法作为准据法。[5]台湾学者何适认为,公司股票、债券,原则上应适用此种证券发行行为地法,这是因为发行人与权利人之关系,必是依发行地法而成立。[6]
  4.适用证券交易所所在地法。对于跨国证券交易中在证券交易所发生的交易契约及其它证券交易所业务,一些国家选择证券交易所所在地法作为其准据法。[7]
  5.适用当事人合意选择的法律。对证券跨国发行与交易中的某些事项,一些国家采行了意思自治原则,即允许当事人自由合意选择法律。[8]
  (三)我国证券法法小宝域外适用的补足与证券冲突规范的立法前瞻
  目前,我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化,证券发行与交易行为跨越国界,若发生纠纷,适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。我国虽已出台《证券法》,但《证券法》及一系列证券法规对证券法域外适用的规定都付之阙如。因此,我们应借鉴美、英等国的成功经验,确立我国证券法的域外效力。这样,一方面可遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角,另一方面也可以充分保障境内发行人、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展。至于具体的补足措施,笔者认为可从以下两个方面着手:
  1.修订《证券法》,在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域外适用的准据法条款,明确规定下列事项属我国证券法的规制范围:(1)境外机构法人、自然人投资我国证券在境内发生的证券交易行为;(2)境外证券经营机构和投资顾问公司在境内从事营业,申领营业执照;(3)境外投资者、承销商及其它机构法人直接或间接地使用我国的邮政或交通、通讯工具;(4)境外证券在境内发行及上市交易;(5)在境内受法律禁止的行为,其影响在境外,但此行为与境内有事实上的客观联系;(6)境内自然人在任何其他国家违反我国证券法的行为;(7)外国证券发行人及承购人违反境内反欺诈规定的行为。
  2.在《证券法》中确立有条件域外适用的原则。这里应特别强调的是,主张我国证券法的域外适用效力,并不意味着可以毫无限制地域外适用我国的证券法规,而是主张有条件域外适用原则。在我国《证券法》中需要确立的此原则包括以下内容:(1)发生在我国境外的证券发行与交易行为必须对我国产生直接影响。所谓对我国产生直接影响,是指该行为是直接针对我国实施并且对我国造成了危害性后果。唯其如此,我国证券法规才可适用于该行为。(2)我国证券法域外适用的实质内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个方面:其一,我国证券法要求履行的行为,应该是行为地国法所不禁止的;其二,我国证券法律所禁止的行为,也应该是行为地国家证券法不支持、不鼓励或至少不强制履行的行为。(3)通过双边或多边途径协调与他国利益冲突。前已论及通过合作特别是双边合作,是当前国际上解决各国内国证券法域外法律适用冲突的普遍做法,也是国际商会国内法域外适用委员会极力推荐的有效途径。因此,在主张我国证券法域外效力的同时,应加强与有关国家的合作,以避免损害别国的主权,发生法律适用冲突,从而影响我国证券法域外有效实施。
  当前,我国不仅在证券法的域外适用上很不完善,而且在有关证券的冲突规范上更是几近空白。《证券法》对此避而不谈,行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合理。如《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条第二款规定有关争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷,而且未能解决其它典型的涉外证券法律适用冲突问题。即使新近由中国国际私法研究会推出的民间范本《中华人民共和国国际私法(示范法)》(第三稿),[9]对证券法律适用问题的规制也不尽如意。
  基于此,我国当前应加快立法步伐,尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体、操作上我们则可从以下两方面着手:(1)在立法体例上,根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统,未来的国际私法典中如不设“公司”为专章,则宜集中列于债权部分。当然,因我国国际私法系统化的立法还非近期所能实现,所以,现实的做法是仿效已颁行的《海商法》、《票据法》,对已出台的《证券法》进行修订,在其中增设一些关于涉外证券法律适用的冲突规范。(2)在立法内容上,应借鉴世界各国的成功经验,将涉外证券法律适用的主要方面详列出来:A.证券转让的条件、效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系,适用证券所在地法。B.证券的法律效力,证券权利义务的产生、转移、消灭和生效,适用发行人属人法。C.证券的发行、证券信息披露的范围方式,适用行为地法。D.国际证券有关协议(如认购协议、包销协议等),适用当事人合意选择的法律,但所选择的法律要与该协议有真实联系。E.证券交易所业务合同,适用交易所所在地法。
  二、证券跨国发行与交易中的法律监管问题
  (一)相关国际组织对证券跨国发行与交易行为的法律监管会让它误以为那是爱情
  1.国际证券监管委员会组织
  成立于1974年的国际证券监管委员会组织(ISOCO)是一个常设国际组织,到目前为止,已有84个国家和地区的证监机构成为ISOCO的正式成员。ISOCO共有三个委员会,即执行委员会、技术委员会和新兴市场委员会。在ISOCO的委员会中,对证券跨国发行与交易行为的法律监管起主导作用的则是技术委员会。[10]
  从历史和现实来看,ISOCO是在证券、期货市场的国际监管与调控方面做得最好的国际组织。她的突出贡献首先在于制定、通过了一系列协议、标准与准则。截止1998年,ISOCO已通过了包括《跨国证券和期货欺诈》(1993)、《关于遵守国际证券监管委员会组织相互合作协助最高标准的基本原则义务的决定》(1994)、《证券监管的目标与原则》(1998)在内的10个正式协议。这些协议和上述技术委员会发布的报告、决议、建议标准被各国所采用,对各国证券与期货市场的发展起到了规范作用。此外,ISOCO为打击国际证券与期货领域的各种犯罪制定了有关制度规则,并且采取了跟踪、打击等具体活动,对抑制和惩治证券业欺诈犯罪活动的国际合作起到了巨大的促进作用。
  同时,ISOCO还加强了同巴塞尔银行监管委员会、国际保险监管者协会(IBIS)等其它国际组织之间在国际证券、银行、保险联合监管方面的合作,这些合作对于有关国际证券监管制度的形成和发展无疑具有重要意义。
  2.欧洲联盟
  欧盟(原欧共体)自1979年以来,通过了一系列旨在协调各成员国证券市场经营与监管的重要指令。根据《罗马条约》和《马斯特里赫特条约》,“指令在要取得的结果上,对成员国具有拘束力,但在方式与方法的选择上,留待各国当局决定”。因此,欧盟理事会制定的有关证券的指令已直接纳入各国国内法而为各国所遵守。

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