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【期刊名称】 《中国法学》
试论对企业托管的法律调整
【英文标题】 On The Legal Regulation of The Trusteeship of Enterprises
【作者】 张淳【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 企业托管 信托 托管企业 被托管企业
【期刊年份】 1999年【期号】 6
【页码】 64
【摘要】

企业托管体现为财产信托关系。外国对企业托管的调整存在信托法调整模式和合同法调整模式,前者因能使托管企业不得不接受一套制约机制而显得优于后者。我国因信托法即将出台而致使对企业托管的调整即将采取信托法调整模式。通过演绎由信托法抽象规定的信托关系各方当事人的权利义务可以相应地确定出企业托管各方当事人的权利义务。在对企业托管的设立和终止的规制方面我国海南省的做法值得肯定。

【全文】法宝引证码CLI.A.11804    
  企业托管是一种企业经营方式,在我国它是90年代中期才开始被作为对国有企业经营机制的一项新的改革措施而运用。有关国家主管机关希望通过对亏损国有企业在不改变产权归属的前提下实行托管,使其扭亏为盈并由此实现资产保值增值。实践证明,对亏损国有企业实行托管,只要操作得当,往往能够使希望成为现实。
  一、企业托管概述:运作过程、法律特征与性质
  企业托管,亦称企业委托经营或企业委托运营,是指以企业所有者通过合同将所属企业移交给他人并委托其经营管理,由此所生收益归属自己或保留于该企业的企业经营方式。企业托管在我国的运作过程通常表现为:被托管企业(通常是亏损企业)的国家主管机关在对该企业进行资产评估的基础上,以其所有者代表身份同托管企业(通常是具备较高经营管理水平、财产状况良好并且有能力承担一定经营风险的企业)签订托管合同,并依据这一合同将被托管企业移交给托管企业,由托管企业派出其管理人员进入被托管企业担任法定代表人和各部门负责人并通过他们的所作所为来实现由前者对后者的经营管理;被托管企业所要达到的利润指标或者资产保值增值指标由托管合同约定,对于该项利润,由托管企业依该合同约定交付给被托管企业的国家主管机关,或者保留于被托管企业以用于对其资产保值增值;企业托管因托管合同约定期限届满而终止,此时托管企业即撤回派往被托管企业的管理人员,并将被托管企业返还其国家主管机关。
  从我国现行法律的角度看,企业托管具有以下法律特征:①企业托管使被托管企业兼具民事主体、财产和托管收益权享有者三种法律地位。具体地讲,首先,企业托管并未使被托管企业原有的民事主体地位丧失,尽管在这一托管情形下由托管企业经营管理,但被托管企业仍然具有法律上之独立人格,它仍然是作为独立的企业法人或其他经济组织存在,而并未被合并入托管企业;其次,企业托管使被托管企业本身作为一个整体成为一项由托管企业占有、支配和使用的财产,这是一项具有财因性质的财产,托管企业对该项财产的支配与对其自有财产的支配在法律上并无二致;第三,就某一企业托管而言,如果托管合同约定将托管所得利润保留于被托管企业(其托管合同中有此约定的企业托管在近年来存在于我国各地的企业托管中居于绝大多数——笔者注),这还意味着被托管企业以民事主体身份享有托管收益权,从而成为该项利润的获得者。②企业托管使对被托管企业的所有权与经营权的分离彻底实现。企业托管在法律上体现为被托管企业的所有者在保持被托管企业所有权不变的前提下将该企业的经营权转移给托管企业行使,故在这一托管情形下前者对该企业已丧失经营权;此时后者虽然享有被托管企业的经营权,但其却并未取得该企业的所有权;而这前者与后者却各为独立的民事主体,它们之间并无隶属关系;这便使得在这一托管情形下被托管企业所有权与经营权的分离,成为一种彻底的、真正意义上的分离。
  在我国,经营学界中有些人曾经指出:企业托管体现的是委托代理关系,[1]审判机关中亦有人持这一观点。[2]这种观点显然不能成立。因为尽管委托代理与企业托管均系以委托为基础,但两者毕竟存在以下明显区别:(1)名义使用不同:在委托代理情形下受托人即代理人在处理代理事务时使用的是委托人即被代理人名义;在企业托管情形下尽管被托管企业的国家主管机关是作为委托人存在,但作为受托人存在的托管企业在处理被托管企业内部事务时使用的却是自己名义,在处理其外部事务时使用的则是该被托管企业的名义。(2)在是否以委托人意志为根据方面不同:在委托代理情形下受托人进行代理是以委托人意志为根据;在企业托管情形下托管企业对被托管企业进行经营管理则是以自己意志为根据。(3)承担法律后果的主体不同:在委托代理情形下受托人所为代理行为所生法律后果由委托人承担;在企业托管情形下托管企业只要是出于经营管理需要而为的行为,其所生法律后果由被托管企业承担。
  企业托管在性质上属于财产信托关系。信托为西方国家法律中的一个概念。按照英美法系国家法学界较为流行且较为权威的看法,信托是指存在于委托人、受托人与受益人之间的,以由委托人提供财产、受托人支配该项财产、受益人享受由这一财产支配所生利益为内容的财产关系。[3]稍加对比便发现,企业托管在基本方面与信托具有一致性。这具体说来是:(1)企业托管在基本属性方面与信托完全一致:信托的基本属性为管理他人提供的财产;[4]企业托管意味着托管企业是将被托管企业作为一项财产来经营管理,而被托管企业则是由其国家主管机关提供的。(2)企业托管具备信托的基本特征:信托的第一个基本特征,是其中存在委托人、受托人与受益人三方当事人;[5]在企业托管中亦存在这三方当事人,被托管企业的国家主管机关为委托人,托管企业为受托人,在托管合同约定托管所得利润归属国家主管机关时该主管机关为受益人,在该合同约定该项利润保留于被托管企业时该企业便因基于其民事主体身份享有托管收益权而成为受益人。信托的第二个基本特征,是其中的受托人仅管理财产但却并不享受由此所生收益,受益人则仅享受该项收益但却并不管理财产;[6]在企业托管情形下,托管企业亦是仅经营管理被托管企业却并不将由此所得利润据为己有,而该项利润无论是归其国家主管机关享受还是归被托管企业享受,它们对于被托管企业均不负经营管理之职责。(3)企业托管在运作方面与信托完全一致。信托的运作过程是:委托人将财产移交给受托人,受托人管理该项财产,并将由此所生收益交付给受益人。[7]诚如本文前面所述,企业托管的运作过程,恰恰正是这样一个过程。
  二、外国关于企业托管的法律调整模式
  企业托管在西方国家中已有了较长的历史,与我国的企业托管不同的是,西方国家的企业一般为私营企业,这种企业并无国家主管机关,故这些国家的企业托管一般是由被托管企业的所有者以委托人身份直接与托管企业签订托管合同并向后者移交被托管企业,并且在通常情况下还以受益人身份接受托管企业对托管所得利润的交付(当然托管合同约定将该项利润保留于被托管企业的情况在西方国家的企业托管中亦不鲜见——笔者注)。但这一不同却毕竟是非本质的。完全可以说,我国的企业托管与西方国家的企业托管在性质上相同。西方国家将企业托管视为财产信托的一种。关于对企业托管的法律调整。在这些国家中存在两种模式。
  一种模式为信托法调整模式。这一模式的特点在于将信托法作为调整由企业托管所产生的各种民事关系的基本法律依据。目前世界上凡是有信托法的国家,主要是包括英国、美国在内的全部英美法系国家和属于大陆法系国家的日本与韩国,对存在于本国的企业托管的调整均采取这一模式。由于企业托管与一般财产信托相比较系共性大于个性,且这种托管的个性从法律角度看显得并不重要,故这些国家均未专门制定具有信托单行法性质的企业信托法。它们对企业托管的调整主要以其信托法关于信托的一般规定为法律依据。
  另一种模式为合同法调整模式。这一模式的特点在于将合同法作为调整由企业托管所产生的各种民事关系的基本法律依据。目前世界上凡是没有制定信托法l的国家,主要是除日本与韩国外的全部大陆法系国家,对存在于本国的企业托管的调整均采取这一模式。这些国家均不否认企业托管具有信托关系的性质;但由于它们均没有信托法,从而只能从企业托管的依据为托管合同且由这种托管所产生的各种民事关系体现着其当事人之合意出发,将企业托管当作一种合同关系来对待,并因此而将存在于其民法典中的合同法作为调整这种托管的基本法律依据。企业托管为信托的一种,托管合同在性质上自然属于信托合同。由于这些国家对信托合同的态度不同,致使它们在为调整企业托管所能提供的合同法依据上亦有所不同:一些国家在其民法典中专章规定了信托合同的名称和内容,例如西班牙、菲律宾以及一些拉丁美洲国家便是如此。这便致使信托合同在这些国家的法律上成为有名合同。这些国家对企业托管的调整,便是从关于有名合同法律适用的规则出发,以其民法典关于合同的一般规定和关于信托合同的特殊规定来共同作为法律依据。另一些国家却没有在其民法典中就信托合同作出规定,例如德国、法国、比利时、卢森堡、葡萄牙与希腊便是如此。这便致使信托合同在这些国家的法律上成为无名合同。这些国家对企业托管的调整,则是从关于无名合同法律适用的规则出发,仅以其民法典关于合同的一般规定为法律依据。
  上述两种模式的区别主要在于:按照信托法调整模式,被托管企业的所有者与托管企业在签订托管合同以设立企业托管时,只能够将由信托法规定的信托关系各方当事人的权利义务,来作为企业托管各方当事人的权利义务,而不能够抛开这些法定权利义务去另行为这些当事人约定权利义务。这便致使在适用这一模式情形下企业托管各方当事人的权利义务实际上来源于信托法的直接规定。按照合同法调整模式,被托管企业的所有者与托管企业在签订托管合同以设立企业托管时,不仅可以、而且只能够通过协商自行约定企业托管各方当事人的权利义务。这便致使在适用这一模式情形下企业托管各方当事人的权利义务系由被托管企业的所有者与托管企业的共同意志决定。企业托管涉及到各方当事人的利益,由于在这种托管的运行过程中是由托管企业在经营管理着被托管企业,故对这种托管的法律调整便应当以通过对托管企业的行为设立制约机制来保护被托管企业的所有者和被托管企业的利益为重点。信托法为受托人规定的义务是全方位的,[8]这些义务共同形成了一项制约机制,这一制约机制的功能正是在于将受托人对信托事务的处理限制在不损害受益人利益的前提下进行。在适用信托法调整模式情形下,只要企业托管一旦设立,信托法为受托人规定的各项义务便当然成为托管企业的义务,这便致使托管企业抛开由这些义务形成的制约机制在法律上成为不可能,从而不得不接受它的约束。在适用合同法调整模式情形下,托管企业的全部义务均系由其与被托管企业的所有者在托管合同中约定。由于前述由信托法为受托人规定的各项义务所形成的制约机制对托管企业明显不利,故很难想像该企业在签订托管合同时会轻易接受该项制约机制。可见就这两种模式而言,还是信托法调整模式能够更好地实现对被托管企业的所有者和被托管企业的利益的保护。
  我国目前尚无信托法,只能暂时采取合同法调整模式。但是,制定《中华人民共和国信托法》早在1993年便被列入了我国第八届全国人民代表大会的立法规划,[9]从那时开始的关于这部法律的起草工作这些年来一直都在进行,可以预料该法就在不久的将来便将出台。显然,在这部法律出台后,我国对企业托管的调整,必将采取信托法调整模式。
  三、在适用信托法调整模式情形下企业托管各方当事人的权利义务
  信托关系各方当事人的权利义务由信托法规定,而各国信托法的最大共性,在于它们对这些权利义务的规定具有代表性的英国、美国、日本与韩国的信托法的有关规定来证明。由于信托种类极为繁多,信托法关于信托关系各方当事人权利义务的规定因必须能够适用于任何类型的信托而不可能不显得抽象。这就需要通过联系企业托管的实际情况来对由该法所抽象规定的这些权利义务加以演绎并使之具体化,从而确定出企业托管各方当事人依据该法所取得的各项权利义务。
  (一)受托人——托管企业
  英、美、日、韩信托法规定的受托人的权利有:(1)对其在处理信托事务过程中垫付的有关费用向受益人要求补偿的权利;[10](2)根据信托行为或法律规定向受益人要求给付报酬的权利。[11]
  通过演绎上述权利可以将托管企业的权利相应地确定为:(1)对其在经营管理被托管企业过程中为使这一经营管理能够得以有效进行所花费的必要费用,向被托管企业的所有者或被托管企业要求被赔偿的权利;(2)根据托管合同约定向被托管企业的所有者或被托管企业要求给付报酬的权利。在这一权利行使情形下,这一报酬既可以由被托管企业的所有者以自有资金支付,亦可以由托管企业从托管所得利润中扣付,具体办法由托管合同约定。
  英、美、日、韩信托法规定的受托人的义务有:(1)按照信托行为的规定来处理信托事务的义务;(2)忠实于受益人的义务;(3)将信托财产与其自有财产分别管理的义务;(4)PJ,善良管理人的注意来处理信托事务的义务;(5)建立信托账簿的义务;(6)向委托人和受益人告知信托事务处理情况的义务;(7)保护信托财产的义务;[12](8)向受益人交付处理信托事务所得收益的义务。[13]
  上述各项义务对于不同类型的信托中的受托人有着不同内容的要求。将这些义务加以演绎并使之连同其要求具体化,可以将托管企业的义务及其要求相应地确定为:(1)按照托管合同约定来经营管理被托管企业的义务,它要求托管企业对被托管企业的经营管理,在劳动力配置与员工聘任、工资奖金发放、资产处置等与这一经营管理有关的一切方面均必须严格执行托管合同。(2)忠实于被托管企业的所有者或被托管企业的义务,它要求托管企业不得采取任何行动以使自己处于同被托管企业的所有者或被托管企业的利益相冲突的地位

  ······

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