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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
财产刑的退赔和民事债务混同时的处置原则
【作者】 罗伟【作者单位】 浙江省宁波市镇海区人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2013年
【期号】 20【页码】 67
【摘要】

【裁判要旨】被执行人犯挪用资金罪时所挪用的资金和向他人的借款混同时,法院在执行中,对侦查机关追回的款项应按比例分配给被害单位和民间借贷的申请人,即按比例平等清偿,不应按照先刑后民或先民后刑的原则处分混同财产。

■案号执行:(2012)甬镇执民字第1071号

【全文】法宝引证码CLI.A.1179463    
  【案情】
  申请执行人:王亚维。
  被执行人:吴亚琴。
  2011年初至2011年12月期间,被执行人吴亚琴在未经公司许可的情况下,利用担任宁波家联塑料用品制造有限公司(以下简称家联公司)出纳的职务便利,多次挪用其所负责的公司食堂承办押金、职工住房押金、废品收入、备用金等资金存入自己中国工商银行账户中进行赌博。在挪用资金的过程中,被执行人吴亚琴向申请执行人王亚维借款4万元也存入中国工商银行同一个账户中。吴亚琴于2012年3月31日被广西北海市公安局抓获,同月24日被宁波市公安局镇海区分局刑事拘留,同年4月27日被依法逮捕,同年11月5日被宁波市镇海区人民法院依法判处有期徒刑6年。同年7月23日,王亚维向宁波市镇海区人民法院起诉,要求吴亚琴返还其人民币4万元,该院于2012年8月13日以调解方式结案,吴亚琴同意返还王亚维借款人民币4万元,此款于2012年8月20日前一次性付清。但吴亚琴没有按时履行。
  王亚维于2012年8月23日向宁波市镇海法院申请强制执行。并证明被执行人吴亚琴现羁押于宁波市镇海区看守所,侦查机关追缴的款项中有被执行人吴亚琴向其所借的钱。在执行过程中,该院查明,被执行人吴亚琴犯挪用资金罪已被刑事拘留,该院执行人员前往宁波市镇海区拘留所提询吴亚琴,吴亚琴本人承认其挪用公司的钱和向王亚维借的钱全部存入中国工商银行的账户中用来赌博,所剩款项10万元已被宁波市公安局镇海分局追回。对于追回款项是直接返还被害单位家联公司还是与吴亚琴所欠王亚维民间借贷债务一起参与分配,成为本案执行争议的焦点。
  【执行】
  浙江省宁波市镇海区人民法院合议庭讨论该案时,存在二种不同的观点。一种观点认为,应当按照先刑后民的原则处理,优先退赔被害单位的款项。理由是:如果刑事案件的被告人与他人合谋恶意虚构债务,法院将侦查机关追回的款项与民事债务一起参与分配,将不利于保护被害单位的合法利益。同时,因刑事退赔明显具有刑事制裁和民事保护的双重性质,且现行法律、司法解释亦无明确规定。
  另一种观点认为,该案具有特殊性,被执行人在挪用公司资金时,同时向他人借款并存放于银行同一账户中,出现了挪用公司资金和民间借贷款项混同的结果。依据法理,对侦查机关追回的款项不应片面地按照先刑后民或先民后刑的惯性执行理念进行执行,该案挪用被害单位家联公司的资金和所欠申请执行人王亚维的民间借贷应按照一般债权参与分配。如果本案按照先刑后民或先民后刑的执行理念进行执行,{1}那么退赔给被害单位家联公司的款项中就包含了吴亚琴向王亚维所借的民间借贷的款项,其实质是把一方被害人的钱款退给了另一方被害人。同时,该案在执行赃物退赔时,完全按照民事强制执行程序中的先刑后民或先民后刑在法理和情理上都难以令人信服。最终,该院采纳了第二种观点,按照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第297条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定,对侦查机关追回的款项应按比例平等分配给被害单位家联公司和民间借贷的申请人。
  【评析】
  当前财产刑的执行案件的执行到位率普遍不高,很多被执行人名下无财产可供执行。即使被执行人有财产可供执行,往往被执行人的财产不足以同时支付财产刑、刑事附带民事赔偿和第三人正当债权,这就涉及到分配顺位问题。
  当然,法律和司法解释已经对没收财产刑与犯罪分子所负正当债务的分配顺序问题有所回应,例如刑法第六十条规定没收财产以前犯罪分子所负正当的债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求的,应当返还。最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》明确了财产刑执行与刑事附带民事诉讼赔偿、正当债务偿还的顺序。规定被判处罚金或者没收财产,同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人,应当先履行对被害人的民事赔偿责任;并规定判处财产刑之前被执行人所负正当债务,应当偿还的,经债权人请求,先行予以偿还。同时,浙江省高级人民法院《关于刑事财产刑若干问题纪要》也对此类问题作了规定。但这些规定都未对财产刑的退赔与民间债务混同时的执行问题作出回应。在执行实践中,笔者认为对涉及财产刑的执行和民间债务一同出现时应遵循以下原则。
  一、明确追缴、退赔、返还、没收等财产刑的执行主体
  关于追缴、退赔、返还、没收等财产刑的执行主体主要有二种观点。第一种观点认为,财产刑应当由刑庭执行。主要理由是:依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第358条规定:“发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的,由原审人民法院执行。附带民事判决中财产的执行,依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理。”以及《

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