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【期刊名称】 《知识产权》
管理思维下我国商标法发展与变革之反思
【作者】 韩景峰【作者单位】 中国人民大学
【分类】 商标法【中文关键词】 商标法;管理价值;制度设计
【期刊年份】 2011年【期号】 10
【页码】 38
【摘要】

我国商标法遵循TRIPS协定确立的私法属性这一基本理念,但是在对应的制度设计上却又不得不遵循政治需求与历史精神,体现出商标管理色彩。将商标管理作为商标法的实质价值基础是双重因素作用的结果。我国商标法走了一条外发型的成长路线,在商标法的具体制度上一直隐藏着行政管理的思维。管理思维深刻影响着现行商标法的规范设计及法律走向,也影响着商标实践。只有改变这种思维模式,溯本清源,才能真正纯化商标法的规则设计,也才能符合商标法的国际趋同趋势。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159215    
  
  回顾我国商标法的发展历程,虽然其经历了很多曲折,但是却有一个共性特征,即外发型的商标立法模式。从外国商业经营者主动要求知名品牌的个案保护以防止不正当仿冒,到通过商约的形式推动商标立法进程,再到根据民族工商业的需要制定商标法的短暂经历,以及适应各种经济发展模式的商标立法运动,商标法的架构在大多数时候臣服于国外势力或者国内政治发展的需要,很少有从商事经营的市场需要中发展出成熟的商标法规则。尤其在建国后实行计划经济的一段时间,商标法更是丧失了市民社会规则应有的特征。在这样的商标发展背景下,商标法的价值以及根据价值思维演绎的制度架构不可能摆脱工具主义的基本理念。事实上,商标法的价值选择之路明显地应验了这一判断。我国商标法的价值及制度设计在商标法修改的过程中屡被争论,却始终没有撼动立法者保持商标法价值的决心,在很大程度上也是受到了这一制度惯性的影响。追踪溯源地考察商标法的价值选择以及制度架构的演变,对真正认识我国商标法以及未来走向具有重要作用。
  一、我国商标法的价值选择
  价值选择是对商标所体现的对人关系的确定,是将商标属性的某个或某几个方面予以放大的结果。不同的价值选择体现了对商标属性的不同侧重。我国商标法的立法宗旨是“加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”。将商标管理作用作为商标法的首要目标,这是商标法一贯坚持的主张。1950年颁布的《商标注册暂行条例》,虽然是在废除旧法统的政治背景下制定的,但不可避免要受到国民政府时期商标法的影响,所以将保障一般工商业专用商标的权利作为商标法的立法宗旨。随着我国计划经济的确立与深入发展,为适应经济发展需要,1963年颁布了《商标管理条例》,其立法目的从法规名称本身即可窥见端倪,其立法宗旨非常明确,即“加强商标的管理,促使企业保证和提高产品的质量”。可以说这一宗旨的确立对我国商标法的影响长达近半个世纪。虽然我国从计划经济发展到了市场经济,但是商标法的管理思维仍然没有改变。1982年商标法确立的“加强商标管理,保护商标专用权,促使生产者保证商品质量和维护商标信誉,以保障消费者的利益,促进社会主义商品经济的发展”的立法宗旨除了因应时势作了细微变动之外,一直为商标法所延续。在商标法的第三次修改中,有很多专家学者建议将商标法立法宗旨作纯化私权理念的修改。[1]冯晓青教授主张将其修改为:“为了保护商标权,加强商标管理,促进生产、经营者保障商品或者服务和服务质量,维护消费者利益和社会主义市场经济公平竞争秩序,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法”。[2]从商标法立法的思维惯性看,这种建议很难上升为立法规范。
  由此可以看出,我国商标法是以商标的生产经营者身份这一属性为价值选择基础。商标能够识别不同的生产经营者,也就为市场管理者提供了识别标记。在商品生产、流通、消费的各个环节,市场管理者均可以通过认牌的方式来管理相应的产品,在计划经济下更能调配产品的供给。商标法将这种属性确定下来,并贯彻到整个法的构建与运作过程,缔造了商标法的内在精神。现行商标法是商标立法发展演变的结果,也是商标法适应政治经济形势的必然。首先,我国商标法是在近代帝国主义对华输出商品的背景下诞生的,其目的在于保护外国商品生产者的商标,因而商标的公示价值优于商标使用的价值,因为经过公示为众所周知,为我国法律对其予以保护提供了便利。以公示为主导的商标保护过程实际上也便利了国家管理经济的活动并与之暗合,因此管理成为商标法的内在价值就理所当然了。在此之前出现的行业协会的“牌律”,是商标管理的典型例证,只是这时的商标管理带有浓厚的民间法色彩而已。其次,我国百年以来经历了沧桑巨变,各种发展模式与道路都在中国传播与实践,由此带来的政治经济发展模式也各不相同。在计划经济时代发展出来的商标法不可避免带有浓厚的管理色彩。因为在计划经济时代,没有市民社会与政治国家的二元关系,所有的经济活动都是政治活动,私人与公民合二为一,个人利益完全匍匐于国家利益和集体利益之下,人民大众既是国家管理的执行者也是管理的对象,各种经济活动都是不可独立于社会主义经济机器中的一个有机部分,都是被管理的对象,所以计划经济时期的法律必然以加强管理作为其首要目标。[3]从这两个维度看,我国商标法以管理为价值基础是历史的积累与政治的产物,是制度惯性的遗留。虽然,在TRIPS协定框架下,各缔约国均承认商标权是私权,商标法是私法,但是这一选择也会受到商标生长环境的影响,而长出奇异的果实。
  因此,我国商标法的价值选择是一个怪相,即在形式上承认商标法的私法属性,国家法学教育的主流思想也是将商标法放在大民商范畴,但是在商标法的实质构造上,由于受商标生长的政治环境、历史遗留等因素的影响,商标法表现出强烈的行政管理色彩。虽然行政管理规范也有利于商标权的运转,但是行政管理思想作为私权的异化使商标权制度适用与商标权本质相悖逆,使得商标法成为名实不符的异类。
  二、管理思维下的商标注册
  在管理思维的影响下,商标注册就具有特别重要的意义,既体现了商标权获得的程序要求,又是加强管理的重要举措。我国现行商标法被学者描述为走了一条准强制注册的路线。[4]根据我国现行商标法的规定,只有商标注册人才享有商标专用权,受法律保护,未注册驰名商标获得一定程度的法律保护,而其他未注册商标仅被视为依据诚实信用原则产生的在先利益,只作为商标抢注的规制依据予以明确,并没有规定未注册商标的权利形态,甚至其是否享有在先使用权也未置可否。学界有解释认为,我国商标法规定的注册商标人享有的专用权只是商标权的一个下位概念,未注册商标人享有商标权的积极方面,即以商标使用权为核心的积极权能体系,或者,商标可以“合法地存在注册和未注册两种形态,其所享有的商标权有所不同,注册所取得的是商标专用权,未注册则享有一定的民事权利”。[5]但是,学界通常认为商标权是禁大于行的权利结构,商标权的禁止权能在权项与价值上远大于商标权的积极权能,即商标权主要表现为一种禁止他人有混淆之虞的使用,以维持自己在市场中的区别利益与时间利益,积极使用的权能如果没有禁止权的保障,商标权只能是一个画饼或者陷阱,未注册商标的使用常常产生商标使用的搭便车行为与商标利益的减损,是涉诉风险极高的一个类别。

卡在了奇怪的地方


  有学者从我国商标注册制度的历史演变出发得出的结论认为,我国的商标制度有如下几个特征:一是以注册而不是以商标为逻辑起点,这一方面是由于我国缺少内生的商标保护需要,另一方面是我国商标理论对于商标权取得与商标注册的关系没有适度关注。二是发展过程中的异化现象尤其严重。商标全面注册制度已经过分提高了注册的地位,而全面注册实现后,又以商标作为加强商品管理或者限制的手段,这大大背离了商标的原初目标,蜕变为国家管理工商业活动的工具。[6]这两个特征无疑是对管理价值的深度揭示,也反映了在商标管理的价值指导下商标注册的价值逻辑。
  以注册作为商标权的取得标准本无可厚非。商标权的确立最早是以使用为基础,目前普遍是以注册为基础。[7]“在今天的国际保护中,以及在大多数国家的国内商标制度中,‘获得注册’是取得商标权的唯一途径”。[8]注册与商标权的关系并不能必然得出商标法作为管理法的结论。英国1875年通过的商标登记法(The TradeMarks Registration Act 1875)有两个方面的作用,一是作为商标权人享有在登记范围内专有使用商标这一法定权利的证据,商标的注册是商标权存在的优势证据。二是该法规定的商标构成要素为商标注册实践提供了确定标准。[9]虽然注册的证据效力正逐步为注册的赋权效果所取代,且大多数国家规定商标注册是取得商标权的依据,甚至法国认为是唯一依据,但是注册在商标权中的地位无论如何都不是唯我独尊的,在商品经济中使用商标的要求始终内在化为商标权的价值基础。我国的注册程序体现出极端化的管理思维,没有重视商标的生存环境与实质价值,而将商标作为一种符号本体规定下来,奉行单一的“唯注册论”,这显然是价值选择的结果。质言之,我国的商标注册绝对产生商标权,并成为司法实践保护的依据,在注册中确立的优先使用原则,只是历史的遗留而已,而不是为商标私权有意设计的。[10]注册成为一种行政赋权手段显然是管理思维所致。
  三、管理思维下的商标使用
  我国关于商标使用的管理始于1950年的《商标注册暂行条例》,其中规定自行变换注册商标的、停用注册商标满1年的、商标专用权自行转移满6个月且未经报请移转的,均为可撤销注册商标;未经注册的商标冒称已经注册的,依法应予惩处。1963年《商标管理条例》第11条规定,粗制滥造降低商品质量,或者自行变更商标名称、图形,或者商标停止使用已满1年未经核准保留的,中央工商行政管理局予以公告撤销,其中已经涉及到商品质量管理。1982年商标法专章设立商标使用的管理,其内容除在救济程序方面为适应世贸组织的要求改为司法救济终局外,其管理的范围、方式未作任何更改。商标使用的管理思维至此臻于成熟。
  根据现行商标法的规定,我国商标使用的管理分为如下几个方面:第一,注册商标使用管理,即自行改变注册商标的文字、图形或者其组合,或者自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项,或者自行转让注册商标,或者连续3年停止使用,商标局有权责令限期改正或者撤销其注册商标。第二,使用注册商标的商品质量管理,即使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门根据不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标。第三,商标强制注册使用的管理,即国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售,违反此规定,由地方工商行政管理部门责令限期申请注册,可以并处罚款。目前关于强制注册使用的商品类别只限于人用药品。第四,未注册商标的使用管理,即使用未注册商标冒充注册商标,或者将不得作为商标使用的标记作为未注册商标使用,或者粗制滥造,以次充好,欺骗消费者,地方工商行政管理部门有权予以制止,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款。第五,商标使用行政管理的救济与执行程序,即对商标局撤销注册商标的决定,当事人不服的,可以在收到通知15日天内申请复审,由商标评审委员会做出终局决定,并书面通知申请人;对工商行政管理部门依法做出的罚款决定,当事人不服的,可以在收到通知15天内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由有关工商行政管理部门向人民法院申请强制执行。
  根据上述规定,可以将商标使用的管理分为对商标标记的管理、对商标信息的管理、对商标商品质

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