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【期刊名称】 《知识产权》
从华盛顿州反不正当竞争新法案看美国知识产权保护新动向
【作者】 张广良 冯靓【作者单位】 中国人民大学
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 版权保护;商标保护;软件保护;硬件保护;不正当竞争;第三者责任
【期刊年份】 2011年【期号】 10
【页码】 81
【摘要】

通过介绍美国华盛顿州通过的反不正当竞争新法案的主要内容,研究此法案所代表的知识产权保护的新动向,及其对我国知识产权立法保护的借鉴意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159206    
  
  美国华盛顿州众议院于2011年4月5日通过了一项名为《产品销售—窃取或盗用信息技术》的法案[1]。法案规定,在产品的生产、分销、推广或销售过程(下称“生产经营过程”)中使用窃取或盗用的信息技术产品如盗版软件的,属于不正当竞争行为。受损害的制造商或华盛顿州司法总长对使用非法信息技术产品的生产者或者第三方(如销售者)可在该州提起不正当竞争诉讼,故法案被称为华盛顿州反不正当竞争新法案。法案己于2011年7月21日生效。法案的通过与施行将对我国出口型的制造企业产生较大影响。而从理论上,法案所采取的以反不正当竞争法加强保护某种特定类型的知识产权的方式,代表了美国知识产权保护的一种新动向。本文在介绍法案主要内容的基础上,将对法案进行评价,并分析其对我国知识产权立法保护所具有的启示。
  一、法案所保护的客体
  法案所要制止的是在生产经营过程中使用遭窃取或盗用的信息技术产品的行为。法案所要保护的“遭窃取或盗用的信息技术产品”(下称“非法IT产品”),是指未经权利人授权而获取或使用的硬件和软件,但不包括在使用之时或之前并未被独立投入零售的硬件或软件[2]。法案所称的在其生产经营过程中使用了非法IT的产品或物品,是指任何有形的物品或产品,但不包括服务、主要用于医疗或医疗目的的产品、饮料、食品。涉嫌侵权的物品具有版权性,以及基于非法IT产品的使用构成专利侵权或商业秘密窃取而提起的诉讼,不在法案调整范围之内。由此看出,法案是为了加强对硬件商标权和软件版权的保护。同时,为了减少法案对社会公众日常生活所带来的影响,立法者将与其密切相关的产品如饮料、食品及药品等排除在适用范围之外。
  二、法案创设的反不正当竞争诉讼的构成
  (一)原告
  虽然在生产经营活动中使用非法IT产品的行为直接侵害的是该信息技术产品的知识产权所有者的利益,但是依据法案的规定,可提起不正当竞争之诉的并非知识产权的所有者,而是在商业活动中使用合法信息技术产品并因此受到损害的市场竞争者或者州司法部长。[3]此种规定所隐含的逻辑为非法IT产品的使用者未对该产品支付对价,故在与合法使用者的竞争中获得了优势,是一种不正当的竞争行为。非法IT产品的使用者在世界范围内的任何竞争者,若其在华盛顿州销售产品的,均可对其提起此类诉讼,故原告范围具有很大的不确定性。
  (二)被告
  使用非法IT产品的制造商,无论其是否在华盛顿州设有机构或具有财产,也不论其来自何方,只要其产品在该州销售,其便可成为被告。若法院对制造商作出不利裁决,且其未出庭应诉或者无足够资产以供判决执行的,原告亦可对与该制造商有直接合同关系的第三方(如销售商)提起诉讼。原告补充起诉的目的,是要求该第三方承担制造商未能承担的责任,如赔偿责任。
  (三)管辖
  根据法案第2条和第7条的规定,任何在其生产经营中使用非法IT产品的制造商,均有可能成为此类不正当竞争诉讼的被告。法院对此类案件行使地域管辖权主要有两种形式:
  1.对人管辖权(in personal jurisdiction)
  对人管辖权是指法院达成对个人或法人(以下简称“个人”)有法律约束力的判决的权力。美国对人管辖权的一般原则是:法院的管辖权必须限制在设立该法院的州的地域范围之内,法院取得对人管辖权的依据主要有被告自愿出庭、出现在本州、住所居所或者财产在本州等;对州外的人行使管辖权,必须是对该人进行直接送达。[4]“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案开创了根据“最低限度的联系”标准来确定法院管辖权的先河,并为各州所接受。依据法案,该州法院可对使用非法IT产品的制造商,以及使用非法IT产品而制造出产品的销售商行使对人管辖权。
  2.对物管辖权(in rem jurisdiction)
  对物管辖权与对物诉讼紧密相连。所谓对物诉讼,是指诉讼的目的在于寻求有关当事人对特定财产(物)的利益,而非要求有关当事人承担人身责任。[5]而对物管辖权则指法院基于其领域内某项财产(物)的权限,而对有关当事人提起的对物诉讼行使的管辖权。法院行使对物管辖权所做出的裁判,影响的是物的权利状况或者某些与物有关的人的利益,但并不是令有关的人直接承担相应的民事责任。对物管辖权被视为在无对人管辖权时寻求司法管辖权的一种补充依据或权力。对物诉讼通常伴随着扣押被诉财产,从而直接威胁到相关人对物的利益,从而说服、迫使其出庭应诉,使受案法院根据“被告自愿出庭”而取得对人管辖权。
  根据法案,如果对制造商没有属人管辖权,则州法院可以根据法案对制造商所有的、在华盛顿州销售或需许诺销售的侵权产品行使属物管辖权。例如,位于我国境内的企业将其生产的产品出口至美国华盛顿州,如果该企业在产品生产经营的任何一个环节使用了非法IT产品(如盗版的财务软件),则无论该企业在华盛顿州是否有机构和财产,该州法院都有权根据原告的起诉对这批产品行使管辖权。
  三、制造商的法律责任
  反不正当竞争法从私法的角度属于侵权责任法,不正当竞争民事责任实质上就是侵权责任。法案对制造商的法律责任作出了较为具体的规定。
  (一)制造商责任的构成要件
  根据法案第2条,在生产经营中使用非法IT产品制造商,可能承担不正当竞争责任。值得注意的是,此处的“生产”仅指直接生产或组装产品,不包括通过合同等形式安排他人生产或组装产品。制造商的责任构成要件包括:
  1.使用被窃取或盗用的信息技术菊花碎了一地
  法案第2条规定:制造商在商业经营中使用非法IT产品,并将其产品在华盛顿州销售或许诺销售,且在华盛顿州存在与其竞争且在商业环节中未使用非法IT产品而制造的产品,则该制造商可能构成不正当竞争。其逻辑为制造商在“生产经营”中任何环节使用非法IT产品将节省成本,从而使其处于有利的竞争地位。
  2.过错
  虽然许多反不正当竞争法律规范并不明确要求行为人主观上具有过错,但不正当竞争的核心要件—“违反诚实商业习惯”,已经隐含了过错要件。因为经营者负有熟悉、尊重商业习惯的法定注意义务,而不正当竞争行为是对此种法定义务的违反。[6]法案所创设的不正当竞争诉讼有别于传统理论。然而法案第5条所规定的“通知”规则,仍体现出过错是制造商构成不正当竞争的要件。
  法案第5条规定,根据本法提起不正当竞争之诉,必须先由被窃取或盗用的信息技术的权利人(所有人或独占许可人)提前90天向该制造商发出书面通知,该通知须清楚地载明以下事项:被窃取或盗用的信息技术及其权利人、认为制造商未经授权使用该信息技术系违法行为所依据的法律、制造商使用该信息技术的方式、相关的产品及相关证据等内容。制造商如果在收到通知后90日内未能证明其系合法使用该信息技术或停止使用该信息技术,则受损害的竞争者有权依据法案提起诉讼。即无论该制造商最初使用该信息技术是否有过错,若其在收到通知后仍我行我素,其主观过错则可见一斑,原告已无需再费力加以证明。
  3.损害事实与因果关系
  法案第6条第5款规定,原告如以证据优势证明以下事实,则可认定其因制造商销售或许诺销售直接竞争性产品而受到了损害:
  (1)原告制造的在华盛顿州销售或许诺销售的产品与被告所销售或许诺销售的产品有直接竞争关系;
  (2)原告没有使用被窃取或盗用的信息技术生产产品;
  (3)原告受到了经济损害,此种损害可通过被窃取或盗用的信息技术的零售价不低于两万美元来证明;
  (4)如果是对物诉讼或寻求禁令救济,则原告必须因被告的行为蒙受重大竞争性损害,即原告的产品与被诉的产品相比,连续四个月以上在零售价上至少有3%的劣势。
  当然,上述规定只是为原告提供了一种法定的证明途径,原告可以自由选择其他的方法证明损害和因果关系的存在。
  至于何为“经济损害”,法案没有明确规定。一般认为,不正当竞争行为侵犯的是他人之间的贸易关系,包括可预期的契约关系、既存的契约关系和雇佣关系[7]。而法案规定的不正当竞争行为的“不正当性”体现在制造商通过低价或免费使用非法IT产品,降低了生产成本,使其产品的价格具有竞争优势,从而减少了其他竞争者与买方形成交易关系的机会,即损害了可预期的契约关系。
  (二)制造商的责任的承担方式
  根据法案的规定,原告可以请求法院判决制造商损害赔偿或者禁止制造商在华盛顿州销售或许诺销售相关的产品。
  1.损害赔偿
  损害赔偿是传统的侵权行为救济方式,以填补损害为目的。根据法案第6条第4款的规定,只有在法院认定被告实施了不正当竞争行为的情况下,原告才能请求法院判决被告承担损害赔偿责任。赔偿数额应为以下两者之间的较高者:所受的实际直接损失;法定的赔偿数额,但不应超过被窃取或盗用的信息技术的零售价格。
  另外,根据第6条第4款的规定,如果法院发现被告故意使用被窃取或盗用的信息技术产品的,则可以处以惩罚性赔偿,即将损害赔偿数额提高到根据上述方法确定的损害赔偿数额的三倍。
  2.禁令
  禁令(Injunction)是法院签发的要求当事人做某事或某行为或者禁止其做某事或某行为的命令,主要用于防止将来某种损害行为的发生,或对不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决方式的损害行为提供救济。因此,若普通法救济中的损害赔偿足以赔偿原告损失的情形下,则法院不应颁发禁令。由于禁令对当事人的利益影响甚大,因此对禁令颁布条件较为严格。
  根据法案第6条第6款规定,即使法院认定被告构成不正当竞争行为,其也不得径行适用禁令。原告欲寻求禁令救济,应当证明自己遭受了重大的竞争性损害。只有当被告在华盛顿州没有足够的资产可供执行赔偿判决时,法院方能禁止相关产品在华盛顿州的销售和许诺销售。从成本的角度衡量,被窃取或盗用的信息技术的价值很可能只是产品成本很小的组成部分,如果直接禁止该产品的销售或许诺销售,不仅使被告由此而受到的不利与原告在不受禁令时所遭受的损失严重失衡,而且可能导致消弱竞争,进而损害消费者利益。
  此外,为了减小禁令对第三方及社会公众的影响,法院不得禁止制造商销售或许诺销售满足下列条件的产品:
  (1)该产品是第三方产品的关键组成部分。缺少了该产品的存在,第三方的产品将无法达到预定性能,且不存在任何具有可比质量、功能及价格的替代产品。
  (2)该第三方已经努力且善意地根据其与制造商之间的合同权利指示该制造商停止使用被窃取或盗用的信息,如第三方向制造商发出要求停止使用被窃取或盗用的信息的书面指示并要求第三方提供发票、订单、许可或其他合法使用相关信息技术的证明。
  3.扣押
  扣押(Attachment)只发生在法院行使对物管辖权的情况下,因此严格来说不属于制造商承担责任的方式。但由于对物管辖的目的在于迫使制造商出庭应诉从而转变为对人管辖,扣押也直接影响制造商的利益,因此将其与制造商的责任承担方式一同进行讨论。
  根据法案第7条的规定,法院在行使对物管辖权时,可以在收到原告控诉时或之后扣押符合法案第2条(即在其商业经营过程中使用了被窃取或盗用的信息技术)的产品,但该产品的所有权必须归属于其制造商,如果已经转移所有权,则不得进行扣押。
  由于该产品在华盛顿州的持有人通常不是该制造商(如果是,则该制造商与华盛顿州则存在“最低限度联系”,法院可以直接行使对人管辖权),因此法院在执行扣押令前应至少提前90日通知所涉产品的持有人。在90天内,如果该产品的订做人、收货人有下列情况的,该扣押令应视情况解除或暂停:
  (1)根据其与制造商之间的合同或订单,证明其已经满足了法案第8条第2款所列的一项或多项积极抗辩条件,此时仅就其订做或为其提供的产品解除扣押令;
  (2)向法院提供担保,数额为涉嫌被窃取或盗用的信息技术的零售价和25, 000美元中的较低者,此时法院应当停止执行扣押令,对该担保行使对物管辖权。
  四、第三方的法律责任
  (一)第三方责任的构成要件
  1.与制造商具有直接的合同关系。此合同必须涉及相关产品的生产,如OEM合同,制造商根据采购方的要求生产,所生产的产品由采购方全部买断。因为只有在这种情况下,采购方能够通过合同控制制造商的生产过程,要求制造商合规生产。如果是单纯的采购合同而不涉及生产相关产品,则采购方无法控制生产过程,也不能要求其承担侵权责任。此外,合同涉及的产品须为最终制成品,或者是构成某一最终制成品30%以上价值的部件。

卧槽不见了


  2.销售或许诺销售相关产品。这是对第三方行为要件的要求。
  3.主观上具有过错。法案未正面规定第三方承担责任是否以其具有过错为前提,但其通过确立通知程序和积极抗辩规则体现这一要求。
  法案规定,第三方的代理人应在法院作出判决前至少90日内收到被窃取或盗用的信息技术的权利人向上述制造商送达的符合条件的书面通知的副本一份,否则该第三方不承担责任。[8]在收到通知后法院判决前的时间内,如果该第三方能够以证据优势证明以下积极抗辩事由,则无需承担侵权责任:
  (1)该第三方为有关产品的终端消费者或终端使用者,或者第三方是在该产品已经卖给

  ······

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【注释】                                                                                                     
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