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【期刊名称】 《知识产权》
权利限制与作品传播的限制
【副标题】 《著作权法》第4条适用问题分析【作者】 衣庆云
【作者单位】 东北财经大学【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权;违禁作品;传播;赔偿损失【期刊年份】 2011年
【期号】 10【页码】 31
【摘要】

任何主张因思想内容方面的公法目的而对作品权利直接加以限制的观点均是错误的,不论这种限制是针对权利内容还是针对权利行使。著作权法作为私法,依据表达形式判断是否构成作品并予以保护;公法从思想内容的角度判断作品的传播是否应受到限制。公法的立法指向是限制作品的传播而不是限制著作权的具体权项,在私法上给予违禁作品著作权保护不会导致其与公法上的禁止性规定产生冲突,违禁作品的著作权保护问题最终就是一个诉讼中的证明问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159213    
  在我国学术界,关于违禁作品著作权问题的研究时日不短,且观点角度众说纷云,但在法律适用方面的学术研究并不多,这直接导致了司法上的不统一。为此,对这一方面的问题有待理论上的厘清。
  关于违禁作品是否享有著作权和应否得到著作权法保护的问题,学术界已有充分讨论且已基本达成共识,本文不拟赘述。本文仅基于著作权法2010年修正案的立法立场,探讨违禁作品的著作权应如何保护的问题。
  一、既有学术观点的梳理
  违禁作品的著作权究竟如何保护?学术界的主流观点是以“消极权利”或“消极行使”为主题词的有限制保护说,但具体到如何限制,观点又有差异。概括起来,主要有:1.将著作权的具体权项区分为消极权利和积极权利,对违禁作品作者的消极权利应予保护,对积极权利则不保护;[1]2.作者可以消极行使权利,禁止积极行使权利,即作者不能通过自己的行为积极地行使版权,但如果他人未经许可使用了作品,则作者享有禁止权;[2]3.对著作权中与出版、传播相关的权利禁止行使,保护与出版、传播无关的权利;[3]4.保护违禁作品作者的著作人身权,而对著作财产权的保护应限制在消极意义上的禁止权。[4]综观上述观点,著作人身权一般被认为属于消极权利,而著作人身权或消极权利被特殊考虑实质是因为其与传播行为无关。因此,可以将上述观点再概括为两种:一是权项(权利内容)限制说。即认为违禁作品的作者也享有著作权,但不能享有可能导致作品传播效果的权利。二是权利行使限制说。即违禁作品的作者享有全部各项著作权,但可能导致传播效果的权利的行使应受到限制,即只能消极行使。这两种观点,一个着眼于权利内容的限制,一个着眼于权利行使的限制。
  权利限制是法律为界定权利边界而对权利的客体和内容以及对权利的行使所作的约束性规定。对权利客体和权利内容的限制是静态角度的限制,对权利行使的限制是动态角度的限制。[5]这两个不同的角度实质上都是使权利指向的部分利益无法实现,但实际法律效果相同。对违禁作品的著作权的限制,实质就是说,违禁作品因其思想内容的违禁性,而不能享有与其他作品一样完整的著作权。
  本文对上述观点均不赞同。本文的核心观点是:著作权可以也应当受到一定的限制(比如权利期限、合理使用、法定许可等限制),但是,在著作权法框架内,任何主张因思想内容方面的公法目的而对作品权利直接加以限制的观点均是错误的,不论这种限制是针对权利内容还是针对权利行使。
  二、著作权不得因作品的思想而受到限制的原则及其例外
  思想表达二分法是著作权法的基础性原则。虽然该原则的本意是强调思想的不可独占性,以实现传播思想、保护表达自由的目的,但是,根据这一原则也可以推出思想不得作为作品条件的结论。只要具备表达的独创性,即符合著作权法对作品的要求,并自作品创作完成之时自动产生著作权。著作权法的原理、原则,均不能作为以思想决定作品著作权的产生和权利内容的解释依据。著作权法只关注作品的形式,而作品的形式只有类别之分,没有合法与非法之分。在著作权法的视野内,作品是单颜色的、客观的,不能因作品的思想不同而赋予三六九等的不同层级的权利。简言之,某一表达形式只要具备著作权法规定的作品条件,在著作权法范围内即应享有完整的权利,著作权权利的产生和权利的范围均与思想无关。
  著作权法的这一特性,明显区别于工业产权。发明创造或商标均可以因内容而不赋予权利。比如,我国《专利法》5条规定“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”;《商标法》10条和第11条分别规定了禁止作为商标使用和禁止作为商标注册的标志。北京大学互联网法律中心
  著作权法与工业产权法在这一问题上产生区别,最重要的原因当是著作权的权利产生与工业产权的权利产生之间存在重大差别。总体而言,知识产权的产生离不开法律的制度设计。但是,在具体立法设计上,著作权与工业产权是不一样的。对于著作权,法律只是在抽象层次上规定著作权自动产生的原则,具体的作品在创作完成之时,即可依据该原则产生著作权,无需行政机关一一审核、个案授权。而工业产权则不同,法律在规定了其权利产生的原则的同时,还设计了具体的申请和审核程序,由行政机关对拟获得确权的客体逐一审查甄别,并通过公告和核发证书的形式确立一项具体知识产权的产生。何以会有这样的差别?美国第五巡回上诉法院在1979年的“米切尔”一案中指出,以内容为基础对著作权、专利权和商标权加以限制的立法历史表明,著作权法不存在此类限制不是一个简单的忽略,而是一个有意识的政策选择。[6]立法设计上的这一差别产生的原因有三:第一,工业产权的价值在于其独占性,或者说,只有“独占”了,才能成其为权利。专利权最为典型:技术方案的客观性强,对同样的技术问题,不同主体提出的解决方案可能完全一致,如果专利权也是依据一定的原则自动产生,不确定数量的主体对同样的发明创造都拥有完整的专利权,那么,专利权的有无就没有多大价值了,专利制度就起不到鼓励发明创造的作用,整个专利法律制度赖以存在的基础也将不复存在。相对来说,对同一思想的表达形式雷同的机率要小得多,人们才用“巧合”一词来表达出现雷同的情形。著作权法只需对著作权的产生做出原则规定,无需行政机关对作品一一甄别审查。第二,依据社会道德标准来决定作品是否享有版权,如同将作品的艺术价值作为作品受保护的条件一样,对于法院来说是非常危险的做法。因为社会道德的标准会随着时代的变迁而变化[7]。比如,以某一时代的标准判定作品为淫秽,而在后世人看来,这些作品可能不仅不是淫秽的,甚至具有很高的文学价值。即使在同一时期,不同地区、不同人对作品的道德标准判断也会有较大的差异。以道德标准作为版权保护的条件将会引起著作权保护标准的混乱[8]。第三,作者对于作品的权利与宪法规定的表达自由密切相关,出版自由是表达自由的主要内容之一。依据宪法赋予公民的表达自由权,除非有明显和现实的危险,出版行为享有免于事先限制的权利。行政机关可以在事后对违禁作品进行行政处罚(包括禁止传播),但不得预先审查和限制作品的出版。从这一角度看,著作权自动产生的原则也是表达自由在著作权法中的体现。为保护表达自由,法律将对作品内容的审查,尤其是事前审查,限制在非常特殊的情形和尽可能小的范围内,最大限度地弱化对作品内容的干预。具体到保护私权的著作权法领域,则更应如此。著作权法的这一立法宗旨,也使其在整体上更单纯,不似工业产权法那样表现出强烈的功利性,承担更多的国家职能。
  总之,不因思想而决定著作权的产生和著作权的内容,是著作权法的基本原理所决定,是著作权法不能妥协的原则,否则,著作权法势必“法将不法”。
  例外的情形是,当作品思想内容的传播会损害私权(而不是公法上的利益或目的)时,事情的性质就发生了根本性的转变。比如,当作品的内容被传播会损害公民的隐私权或者肖像权时,著作权的行使就可以因被侵权人的请求而受到限制。然而,这种限制也无需在著作权法中加以规定,依据民法的一般规定即可解决。
  三、因思想而限制著作权的公私法界限
  出版自由是言论自由的重要表现形式,是公民的一项重要的政治权利。现代宪政国家在宣示和保护出版自由的同时,也对出版自由加以限制—尽管这种限制被严格局限于一定的原则之下。[9]对出版自由的限制,核心是基于国家利益、社会公共利益的考虑而对出版物中违禁内容的限制。从著作权法的角度,即是对作品思想内容的限制。由于出版限制明显的公法目的,从思想的角度限制作品的出版、传播,毫无疑问应属于公法的任务。而且,公法的立法指向是限制作品的传播,不是限制作品的著作权。
  当然,著作权法也并不是一概排斥公法的介入,公法对私法的渗透和融合已是现代法制的常态,著作权法中具有公法性质的规范也并不鲜见。然而,我们又不能认为所有的与著作权相关的公法规范均适合在著作权法中出现。著作权在本质上属于私权,著作权法是调整因作品而产生的私权关系的法,不是调整一切因作品而产生的法律关系的法。在著作权法中出现的公法规范应当是以确立或保护私权为目的,不具有这样功能的公法规范不应出现在著作权法之中。
  有学者以《伯尔尼公约》第17条(“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规,在该国主管当局认为必要时,行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”)为依据,论证著作权法中作品内容审查条款的正当性,但是,该条应理解为公约对成员国依据各自国情以公法形式确定违禁作品的范围并对作品传播进行限制的权力的认可,但各成员国并不可以将其作为因思想内容而对作品权利进行限制的依据。世贸组织争端解决机构专家组报告特别指出,尽管流通、表演或展览行为可能包含在著作权具体权项的行使当中,但是“流通、表演或展览”的用语并不是对应于著作权法意义上的实体权利,根据《伯尔尼公约》第17条不能推出可以剥夺对作品全部著作权的保护。[10]据此,我国《著作权法》4条中的“出版、传播”的用语也是公法意义上的,不应直接对应于著作权法中的具体权利。即公法限制的是违禁作品出版、传播的外在行为,并没有深入到私权的内部去剥夺私权的具体权项。理论上对违禁作品法律问题的错误理解,与此类语词在公、私法之间混用有很大关系。
  依此考量,现行《著作权法》4条中“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定,表现的是纯粹而明显的公法意图,不适合在著作权法中出现。其目的如果是实现公法目的,则无需在公法已有规定的情形下在私法中重复,也不适合在私法中重复;如果是作为私法规范在著作权法中回应公法的要求,则其就不具有可执行性,法院不能在审理著作权私法案件过程中,临时行使出版审查的行政权。因此,《著作权法》4条的后半句话确属“蛇足”之笔。在现行立法状态下,我们对《著作权法》4条后半句的理解应当是公法对作品传播的限制,而不能理解为对作品著作权的限制。
  因此,著作权法作为私法,依据表达形式判断是否构成作品并予以保护,公法从思想内容的角度判断作品的出版、传播是否应受到限制,二者各司其职。在著作权法的角度,权利的产生、权利的内容,只取决于作品的表达形式,与思想内容无关。正是从这样一个角度,内容违禁的作品也同样可以获得著作权并受到法律保护。
  这一结论可能引致一种担忧:私法上的权利保护与公法上的禁止性规定产生冲突。德国学者M·雷炳德在谈到违禁作品问题时说:“如果刑法禁止这些作品的发行与传播,那么这些作品就不能得到完全的著作权法保护,因为,法律不可能自相矛盾,一方面为这些作品的使用提供保障,另一方面却把这些使用行为看作是犯罪行为。因此,人们应当接受这样一种看法:关于那些含有不道德内容的作品,只要刑法禁止它们使用,在这些作品上就不产生各种积极权利,而仅仅产生消极的著作权权利。也就是说,在这些作品上不能实现著作权的全部权利,而针对第三人的权利(比如针对剽窃行为有权请求法律保护)却仍然继续存在。”[11]实际上,这里的矛盾不是权利上的矛盾,而是法律效果上的矛盾。如果一方面依公法禁止某一作品的出版、传播,另一方面在有关私法保护的程序中保护使作品出版、传播的私法行为,当然是自相矛盾的。但是,避免这一矛盾并不需要在著作权法中对私权的范围加以直接限制,

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