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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
基础回填:民法总则中的意思表示与法律行为一般规则
【作者】 李宇【作者单位】 上海财经大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 民法总则【中文关键词】 意思表示;法律行为;数据电文;沉默
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 18
【摘要】

《民法总则》重构民事法律行为概念,确立意思表示一般规则,具有回填基础规范的意义。法律行为成立要件规范,彰显意思表示和法律行为的区分,解释适用法律行为效力规范时,应注意其逻辑上的限定,区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效,成立即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效,在未指定接收系统的情形,本法改变了旧法的规定,更为合理。以公告方式作出意思表示的,应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的情形,以防滥用。认定沉默视为意思表示,限于严格的例外情形,以免损害意思自治。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225405    
  目次
  一、法律行为成立规范
  二、法律行为生效规范
  三、意思表示生效规范
  四、意思表示的撤回
  五、明示、默示与沉默
  六、意思表示的解释
  意思表示和法律行为制度回归正统,是《民法总则》最大的成就。意思表示和法律行为一般规则,系民法大厦的基石。《民法通则》虽设民事法律行为专章,但并未凸显意思表示的核心地位,更欠缺意思表示一般规则。全法仅两个条文提及“意思”(第55条、第58条第1款第3项)。意思表示规则既未齐备,通则所建体系即有空中楼阁之感,无怪乎对法律行为的各种理论干扰和实践限制长期存在。1999年《合同法》虽有所补救,但与法律行为普遍原理仍有相当差距,更受制于其民法分则之定位,无法确立意思表示一般规则。作为继《民法通则》《合同法》之后的第三部曲,《民法总则》(下称本法)重构法律行为一般规则,确立意思表示一般规则,即具有基础回填工程之意义。
  意思表示和法律行为规范,是以本法第133条关于民事法律行为的定义为出发点的。该条具有拨乱反正、正本清源的意义。虽有论者认为,民法典对于“定义偏好”应有节制,越是抽象的概念,越不适合在法典中作出定义。但本条之设,绝非多余,实为纠正《民法通则》历史性错误的必要举措,对于宣示法律行为本质,弘扬私法自治精神,具有“定海神针”之效用。《民法通则》关于民事法律行为的定义,有两点缺陷:一是未提及意思表示,二是以合法性为要件。法律行为之本质,即在于依意思表示发生私权变动的效果。《民法通则》此项定义,遮蔽意思表示和法律行为的联系,不能体现法律行为的本质特征,致该定义无法区别于事实行为;又将合法性作为民事法律行为的要件订入条文,致无法涵括无效、可撤销法律行为,遂为弥补一错而增加一错,生造民事行为术语以为上位概念。本法废弃民事行为概念,所称民事法律行为,即法律行为,以意思表示为核心,涵括无效、可撤销、效力待定民事法律行为等各种形态。虽因徒增前缀“民事”二字,美中不足,但其含义,已与法律行为概念全无区别。[1]
  一、法律行为成立规范
  本法第135条具有双重意义:一方面明确了法律行为的一般成立要件;另一方面揭示了意思表示与法律行为的关系,为准确适用本章第三节规定提供方向。
  (一)一般成立要件
  法律行为的一般成立要件,系一切法律行为必不可少的要件,无此,则法律行为不成立。一般成立要件,有当事人与意思表示。实则,无当事人即不可能有意思表示。因此,仅言意思表示,法律行为一般成立要件即已尽在其中。
  本条区分法律行为的不同形态而定其成立要件。
  1.单方法律行为
  单方法律行为,即单独行为,基于行为人一方意思表示而成立。有相对人的单方法律行为,如解除合同、放弃撤销权、追认、合伙人基于单方意思退伙等,于其意思表示为相对人知悉或到达相对人时成立。无相对人的单方法律行为,于意思表示完成时成立,如捐助行为、遗嘱、信托委托人变更受益人或者处分受益人的信托受益权。[2]被保险人或投保人变更受益人的行为,与信托委托人变更受益权的行为类似,虽有《保险法》规定要求通知保险人,[3]但此通知并非变更意思表示之生效要件,而只是将已变更之事实通知保险人而已(其性质为观念通知),如未通知,则保险人向原受益人依约给付保险金的,即可免责(已因变更而丧失受益权的原受益人,则应向新受益人返还不当得利,另当别论)。
  2.双方法律行为、多方法律行为
  依双方当事人对立的意思表示一致而成立的法律行为,为双方法律行为,学理上又称契约或契约行为。依二人以上平行而独立的意思表示一致而成立的法律行为,为多方法律行为,学理上又称“共同行为”或“合同行为”。[4]例如两股东设立公司、五合伙人订立合伙协议。对于股东会职权范围的事项,股东以书面形式一致表示同意而直接作出的决定,具有替代决议的效力(《公司法》37条第2款),亦属多方法律行为。[5]双方法律行为与多方法律行为,系以意思表示的方向为区分标准,意思表示对立一致者为双方法律行为,平行一致者为多方法律行为;而非以当事人人数为区分标准,即使当事人有三人以上,如系基于双方对立的意思表示一致而成立法律行为,亦属双方法律行为,而非多方法律行为,例如甲乙两公司作为买受人,与丙丁两公司作为出卖人订立买卖合同(契约)。
  我国现行法律,不用契约概念,而称合同(有时称协议)。合同、协议,范围大于契约,包含学理上所称契约和多方法律行为(如合伙协议、基金合同、中外合资经营企业协议)。
  公司章程、合作社章程、村民自治章程等各种章程,以及(物业)管理规约、居民公约、村规民约等各种规约,[6]均为多方法律行为,[7]本质上属于合同的范畴。关于章程性质为合同或自治规则等,学者见解有所分歧,但《公司法》将章程定性为合同,此观《公司法》28条第2款甚明(不履行出资义务的股东对其他股东承担违约责任)。不少判决明言“公司章程是股东之间的协议”。[8]章程条款效力的判断,仍以法律行为效力规则为依据。[9]章程、规约以及基金合同、合伙协议等属于多方法律行为的合同,其特殊性在于兼具组织性,学理上称为“组织合同”或“团体合同”。组织合同的特征之一为,其成立须(初始)各方当事人意思表示一致,其修改(变更)则可依决议行为为之,实行多数决原则,对于不同意修改的当事人亦有约束力,而一般合同的变更,须当事人意思表示一致。另在合同解除、撤销等情形,组织合同亦有不同于一般合同的特殊之处。而各类组织合同之间,也有一定差异。[10]
  劳动法上用人单位制定的规章制度,涉及与劳动者之间权利义务的设立、变更、终止,亦属于法律行为范畴。此种规章制度,与章程等多方法律行为不同的是,不须经用人单位与全体劳动者合意,而是须由用人单位和工会或职工代表平等协商确定,并予以公示或告知劳动者(《劳动合同法》4条第2款、第4款)。用人单位规章制度的解释,适用本法第142条关于意思表示解释的规则;规章制度的效力评价(例如设定违背善良风俗的处罚),适用本章第三节民事法律行为效力的规定。
  集体合同,有其特殊性。其成立,须经劳资双方协商代表意思表示一致,并经职工代表大会或全体职工决议行为而成立(《集体合同规定》第36条),但对全体职工具有约束力。既非代理订立合同,又不同于一般的合同(须意思表示一致)。集体合同的变更和解除,由双方协商代表协商一致即可,亦无须每一职工同意(该规定第39条)。
  3.决议行为
  决议行为,是指二人以上出席会议,依各自意思表示对议案进行表决,经法定或约定的定额多数赞成通过,对全体有表决权人均发生约束力的行为。决议行为人,至少应有两人,但与双方法律行为、多方法律行为所不同之处在于,双方、多方法律行为须全体当事人意思表示一致方可成立;而决议行为的成立,原则上只须满足法律、章程或合同所定的多数票赞同通过即成立,无论全体有表决权人是否出席会议、是否赞成,均受决议约束。在例外情形中,决议须经一致同意作出(例如《合伙企业法》49条第1款规定的除名决议)。但须注意的是,即使是须一致同意的决议,亦不同于多方法律行为。决议行为,须经开会、于会议中表决通过,始得成立决议行为。多方法律行为,无须开会、经当事人意思表示一致,即可成立。之所以要求开会,意在使出席者能够就议题进行相互讨论,进而作出决定。法律特别规定可以以多方法律行为替代决议行为的,属于特例(《公司法》37条第2款)。
  因此,在法律规定或当事人约定应决议的事项,如别无法律特别规定或当事人特别约定得以多方法律行为代之,则须经开会、表决通过,方可满足要求;未经开会、表决,即使形成所谓“决议”(实务中有伪造决议、一方股东不通知其他股东即召开“股东会”而形成“决议”等情形),亦根本不成立决议行为,更不存在撤销决议的问题(本法第85条);就该“决议”产生争议的,当事人可请求法院确认决议行为不成立。[11]
  本法明文将决议纳入法律行为范畴,意义重大。《民法通则》并未提及决议,以致司法实务中对决议的性质存在分歧。有法院错误地认为,只有在法律明文规定决议可诉的情形,始得诉请确认决议无效或撤销决议。此种观点的弊端在于,由于旧法明文规定决议可诉性的情形寥寥无几(仅有《公司法》22条、《物权法》63条第2款等),以致大量其他有瑕疵情形的决议难以获得司法救济。此外,对于决议行为存在意思表示瑕疵等事由的情形,因旧法并未明示决议行为属于法律行为,往往导致法院不予立案或不支持当事人诉请撤销决议行为之请求。
  本条虽仅明文提及法人或非法人组织的决议行为,但作为法律行为的决议行为,不限于法人、非法人组织的决议。组织地位不明者乃至非组织的决议,均可构成法律行为,从而适用本章规定。例如业主大会、证券投资基金和其他信托,并未被现行法律确认为组织,但业主大会、基金份额持有人大会、受益人大会均可作出决议,仍属于决议行为。[12]共有人之间并无组织关系,但就共有物管理或处分所为决议,亦属于决议行为。本条第2款规定,不应解释为将决议行为限定为法人、非法人组织的决议,而应解释为例示规范(例示其一,不排斥其他)。
  (二)意思表示和法律行为的区分及其实益
  意思表示概念与法律行为概念,在许多情况下可以相互替换使用,但二者仍有区别。在双方法律行为、多方法律行为、决议行为中,法律行为由数个意思表示构成。双方、多方法律行为,须由数个意思表示一致方可成立。决议行为,须由两个以上表决行为(投票或举手),于赞成数达到法律或章程规定的必要票数时,方可成立。
  意思表示与法律行为,在双方、多方法律行为以及决议行为无效和撤销的场合,更见区分的实益。当事人为二人的双方、多方法律行为,因两个意思表示一致而成立,这两个意思表示相互依存,缺一不可,故其中一个意思表示无效或被撤销时,法律行为自始无效。例如要约人系因对方欺诈而作出要约,则要约人行使撤销权而撤销其意思表示时,要约无效,对方的承诺随之失去依凭,合同随之无效。民法概念上为求简便,而径称之为撤销合同,实则因受欺诈、受胁迫等意思表示有瑕疵的一方,仅可撤销自己作出的意思表示,而无权撤销他人的意思表示。只是因其撤销自己的意思表示,致对方的单个意思表示已不足以构成合同,故合同因要约(或承诺)被撤销而无效。“撤销合同”一语,是将其中的逻辑过程予以简化表达,便于日常使用。这一被简化的逻辑过程,在当事人有三人以上的双方、多方法律行为和决议行为中就会呈现于外:双方或多方法律行为的其中一人因重大误解、受欺诈、受胁迫而作出意思表示,则其只能撤销自己的意思表示,而不能撤销整个法律行为,[13]此时因其他当事人之间的意思表示仍为有效且已达成一致,则法律行为在其他当事人之间仍然有效。[14]决议的表决人如有三人以上,情形稍有不同,而其理相同:因重大误解、受欺诈、受胁迫而表决的一方可以撤销其意思表示(表决),但如其赞成票数不足以影响决议通过所需的最低票数,则不影响决议的效力;如撤销其人之意思表示后,决议已不足必要的最低票数,则决议不成立。
  本条区分单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为和决议行为,实益在于,为本章第三节“民事法律行为的效力”的解释和适用提供逻辑上的限定:适用本章第三节法律行为撤销及无效的规定时,如仅涉及单方法律行为和当事人为二人的双方、多方法律行为,不必区分意思表示和法律行为;但是适用对象系当事人为三人以上的双方、多方法律行为和决议行为时,必须考虑到意思表示和法律行为之区别(为本条所明示),仅仅指向撤销权人自己意思表示的撤销以及受其撤销波及范围内(“撤销射程内”)的法律行为之撤销,而不可拘泥于“法律行为的撤销”之字面意思,无视意思表示和法律行为的差异,径使整个双方或多方法律行为或决议行为被撤销。无效情形,与之类似。例如上市公司召开董事会作出决议,共有董事五人,其中甲因与决议事项所涉企业有关联关系但未回避,其表决行为(意思表示)无效,[15]但另外四人仍赞成该议案。因而,甲之表决行为无效,不影响该决议行为的效力。依本条的解释而得出上述限定,在本法语境下具有特殊的必要性。对比《德国民法典》和我国台湾地区“民法”,即可明了。《德国民法典》在第三章法律行为第二节“意思表示”之中规定虚伪表示、违法背俗、欺诈、胁迫等无效和撤销事由,即无效和撤销的对象原则上针对意思表示。我国台湾地区“民法”仿之。据此,意思表示无效、撤销与法律行为无效、撤销,在条文体裁上即可明白区分。本法与之不同之处是在“民事法律行为的效力”一节而非“意思表示”一节规定各种无效、撤销事由,意思表示的无效、撤销被淹没于法律行为的无效、撤销之中。如不作上述逻辑上的区分,将导致不适当的结果,使本应仅致个别意思表示无效、撤销的情形,连累到整个法律行为无效、撤销。
  (三)特别成立要件
  特别成立要件,系要式行为中的特定形式,以及要物行为中标的物的交付。本法规定前者,后者留由《合同法》规定。本法第135条确立法律行为形式自由原则,系维持《合同法》10条规定(仅调整文字)。作为该原则之例外,法律、行政法规规定的特定形式,有书面形式、登记等。但与《合同法》不同的是,本条未规定违反要式规定的后果。对此,因无一般规定,应作个别的观察。法律行为系合同的,原则上合同不成立,但一方已履行主要义务的除外(《合同法》36条、第37条);例外情形,不影响合同成立,但根据《合同法》215条的规定,其期限为不定期。法律行为系婚姻、收养的,从《婚姻法》8条第3句、《收养法》15条第1款的反对解释可知,未经登记,婚姻关系、收养关系不成立。
  法律行为系遗嘱的,《继承法》未规定不具备法定形式的遗嘱效力如何,考虑到与《合同法》《婚姻法》《收养法》的体系协调,并且鉴于《继承法》22条列举的遗嘱无效事由为行为能力和意思表示瑕疵、未涉及形式问题,应解释为不具备法定形式的遗嘱不成立。实务中常见的案型为打印遗嘱纠纷。打印遗嘱,并非法定遗嘱形式,无论其为遗嘱人自己打印,还是由见证人或他人打印,均不符合继承法关于自书遗嘱(须遗嘱人亲笔书写)、代书遗嘱(须见证人之一亲笔书写)的规定,且不符合遗嘱形式规定“确保遗嘱真实性”的规范意旨,[16]应为不成立。[17]但如遗嘱虽未采用法定形式,却采用比法定形式更能确保遗嘱人意思真实性的遗嘱形式(例如录像遗嘱[18]),则按照当然解释(举轻以明重),应解释为遗嘱成立。
  关于法律行为形式的法律规定不属于用以判定法律行为效力的强制性规定。违反法律行为形式的法律、行政法规规定,其后果已如上述,一般是法律行为不成立,并非法律行为无效。且判断违反法律行为形式规定时,法律并不要求法院或仲裁庭必须首先审酌,解释强制性规定之类型,据而决定其违反后果。原则上,只要违反该规定而未采用法定形式,即应依照相关法律规定,判定该法律行为不成立。违反本法第143条第3项、第153条第1款所称的强制性规定,法律要求法院或仲裁庭必须首先审酌、解释该强制性规定之类型与性质(是否属于“导致该法律行为无效”的强制性规定),[19]据此认定违反该规定的法律行为无效(并非不成立)。从规范目的而言,形式规定的目的一般在于对私益的维护(提示当事人慎重行为、作为保存证据之手段、防止欺诈等),规范法律行为内容或目的的强制性规定,则旨在维护公益,禁止反社会性的法律行为效果之实现,从此角度而言,二者规范强度迥然不同。
  二、法律行为生效规范
  (一)原则:成立时生效、成立推定为有效
  本法第136条关于“法律行为自成立时生效”之规定,具有双重意义:确定法律行为的生效时间;确立“法律行为成立即推定为有效”原则。
  法律行为成立与法律行为生效是不同的概念。法律行为成立,尚不能发生行为人意欲的效果,而只是发生法律约束力,即行为人不得擅自变更、解除、撤销等;法律行为生效后,始发生行为人意欲的法律效果。法律行为的成立要件,原则上仅有意思表示即可。法律行为的生效要件,在法律行为成立时间和生效时间不一致的例外情形,包含了特别生效要件。同时,法律行为生效要件也与法律行为有效要件(本法第143条)相关。按照基本逻辑,无效的法律行为,不可能生效。欠缺有效要件的法律行为往往不能生效。[20]
  本条第1款,包含两层意思:其一,法律行为成立时间即为生效时间;其二,法律行为成立,即发生效力(行为人意欲的效果),换言之,法律行为成立即推定为有效,除非证明、查明存在无效事由,方可推翻此项推定。第二层意思具有重大意义。因为本法第143条规定了法律行为的有效要件,此种正面列举有效要件的模式,因可能对当事人不当增加证明负担(要求无效法律行为效力的一方当事人证明法律行为有效)而为学者所批评。但如将本条第1款规定与之结合起来理解,则无此虑。因为主张法律行为效力的一方当事人,仅须证明法律行为已经成立,依本条第1款规定,该法律行为即已“生效”(发生效力)。[21]
  (二)例外:特别生效要件
  法律行为成立时间和生效时间不一致,分为法定和约定两种情形。
  1.法律规定生效时间不同于成立时间
  法律基于某种公共利益的考虑或法律行为的特殊性质,而规定须满足特别的生效要件,法律行为始具有效力。包括下列三种情形。
  (1)批准生效的法律行为。《合同法》44条第2款规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。学理上统称为批准生效合同。将批准等行政行为作为决定合同生效的特别要件,既表明《合同法》有意容许其他法律、行政法规(特别法)通过行政手段控制合同生效。更重要的是,《合同法》特意对行政手段设定限制:首先,只有法律、行政法规这两个层级的法源,才能设定影响合同生效的行政程序;其次,特别法须在文义上明确表明将行政程序作为合同“生效”要件,未标明此种联系的,则不能以行政程序决定合同生效。该条清晰无疑的表述,已充分反映出减少行政干预,保障合同自由,促进市场秩序规则统一的立法目的。解释《合同法》该款规定,应遵从文义及立法目的,不得任意扩张。批准生效合同,仅指法律、行政法规规定“办理批准、登记等手续生效”的合同,法律、行政法规仅规定某种合同须经批准、登记等,但未规定经批准、登记等才生效的(例如《企业国有资产法》53条),不属于批准生效合同,未办理批准等手续的,不应影响合同的生效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第9条将此种合同也解释为批准生效合同,系超出法条文义进行解释,违背《合同法

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》44条第2款的规定,显属错误。
  依照现行法,须经批准生效的合同,有国家规定实施准入特别管理措施的中外合资经营企业的设立协议、合同、章程(《中外合资经营企业法》3条、第15条,《中外合资经营企业法实施条例》14条),国家规定实施准入特别管理措施的中外合作经营企业的设立协议、合同、章程(《中外合作经营企业法》5条、第25条,《中外合作经营企业法实施细则》11条),国家规定实施准入特别管理措施的外资企业的章程(《外资企业法实施细则》16条),限制进出口的技术,其技术进出口合同(《技术进出口管理条例》16条、第38条),探矿权、采矿权转让合同(《探矿权采矿权转让管理办法》10条第3款);需国家指令性计划予以保证的武器装备研制合同(《武器装备研制合同暂行办法》11条第1款)。
  批准生效的法律行为,不限于批准生效合同。批准生效合同,指向合同的生效。对于某些特殊类型的合同变更、合同权利转让等后续行为,法律也设有批准生效的规定。总括性的条文为《合同法》77条、第87条和第96条第2款。但与《合同法》44条第2款不一致的是,上述条文并未明文规定,未办理批准、登记等手续,对于变更合同,转让权利或转移义务,解除合同等行为效力有何影响。如法律、行政法规的特别规定明文规定其后果,当无问题,例如规定变更合同经批准时生效(如《中外合资经营企业法实施条例》14条)。如未明定后果,则不宜一律解释为导致变更、解除等行为不生效(更不是无效),而须依各特别法,个别地进行解释。例如2016年《深海海底区域资源勘探开发法》规定,承包者在转让勘探、开发合同的权利、义务前,或者在对勘探、开发合同作出重大变更前,应当报经国务院海洋主管部门同意;承包者应当自勘探、开发合同转让、变更或者终止之日起三十日内,报国务院海洋主管部门备案(10条)。如未经同意,转让勘探、开发合同的权利、义务或者对勘探、开发合同作出重大变更的,国务院海洋主管部门可以撤销许可并撤回相关文件(第23条第1款,此所谓许可,是指对申请从事深海海底区域资源勘探、开发活动的许可)。从仅规定撤销许可的行政制裁后果而言,不能得出未经同意则转让、重大变更行为不生效的结论,再考虑到勘探、开发合同本身仅须备案(第8条第3款)而非须经批准生效,[22]既然合同本身并非经行政机关批准或同意才生效的合同,该合同的重大变更和合同权利义务的转让,亦不应以行政机关批准或同意为生效要件。
  现行法上尚有一类特别规定:将行政机关未作出禁止性行政行为与合同生效相互联系。《

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