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【期刊名称】 《私法》
论物上负担制度
【作者】 张凇纶【作者单位】 华中科技大学
【分类】 物权
【中文关键词】 物上负担制度;前瞻性原理和整体性判断;稀缺;证明责任;价格要素;财产权的对抗力
【英文关键词】 Encumbrance;the Motivation and the Judgment from the Whole Legal System;Scarcity,Burden of Proof;the Price Element;the Counter-Force of the Property Law
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第10辑/第1卷)
【总期号】 总第19卷【页码】 17
【摘要】 财产法从观念和制度上都需要变革,物上负担制度具有先驱性意义。从方法论上讲,前瞻性原理和整体性判断将使财产法更加现代和自由;从历史上讲,物上负担是古今中外的普遍实践;从经济现实上讲,对权利层叠的规范将有效地缓解稀缺问题;从制度构成上讲,物上负担制度将实现对既有制度的批判与升华;从体系上讲,物上负担制度将推动大陆法系和英美法系的融合。物上负担制度调整物上非直接支配性权利,明确交易中三方的权利构成与风险负担,希望重构财产权利的对抗力制度,不是以权利性质为基础,而是以证据和证明责任为根本标准。
【英文摘要】 Encumbrance is the pioneer of the property law’s reformation.Regulating encumbrances on title,which are the non-dominating rights,with the purpose of solving the scarcity by layering the rights,encumbrance is designed to distribute the rights and risks among the three parties in the trade,and it pays more attention to the counter-force than the nature of the specific right in certain situation, which depends on the proof and the burden of proof. As a burden on title,encumbrance exists widely in history and in reality;and as an institution,with the motivation and the judgment from the whole legal system as methodology,encumbrance would promote the conception and the institution of the traditional property law of civil law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1162898    
  第一节 一个问题:财产权对抗力的制度革命
  财产法需要一场革命。这既包含观念,也包含制度。传统大陆法系财产法在这两个方面都明显乏力:它的关注重心往往不是现代社会的焦点;而最重要的是一些经济事实已超出了财产法的解释范围。传统财产法被相当程度地边缘化,缺乏直面经济现实的勇气和智慧,更缺乏影响现实的制度能力。这些问题很严重,传统财产法都视而不见,它更沉迷于对陈旧法学的热爱。
  法学影响并指导实证法是大陆法系的基本传统。法学家是大陆法系的主角;[1]学院派法律人在欧陆法律系统中起着重要的领导作用。[2]这一传统可上溯至罗马法时代,正如萨维尼准确地指出,罗马法的精神来自罗马法学(《学说汇纂》)。[3]而欧陆私法对罗马法的沿袭,也并非简单地遵循罗马法规则。事实上,中世纪晚期的评注法学派就已经开始采用大胆的“辩证手段”改变法源文本的本初意义,而评注法学派是欧洲普通法的真正创始人,后者又是德意志继受(the reception)的主要内容。可以说,欧陆法律传统实际是法学传统,是“法律行业的学术化”。以德国为例,按照维亚克尔的观点,德国继受罗马法并非由于后者“符合市场交易的需要”,而是看重罗马法相关的法学研究,希望创建具有独立品质的法学与系统法观念,推动社会整体的进步。[4]至今为止,这个法学传统已持续了近2000年。
  有意思的是,无论是古典时期还是中世纪,法学都敏锐地随着哲学的变革而变革:罗马法在观念上受到了斯多葛哲学的重大影响(自然法),后者形塑了罗马法对国家和政治的基本认识。[5]在制度层面上,罗马私法理论来自后世法学家(尤其是中世纪法学家),[6]方法则是自柏拉图和亚里士多德的哲学以及经院哲学,根据“一般原则和一般概念对庞大的罗马法律规则网络予以系统化和协调化”。从注释法学到评注法学,欧洲大陆以意大利为中心,经院主义的法学方法一直兴盛不衰。[7]然而以文本阐释为主的法学注定无法持久。早在12世纪初,被誉为“法律明灯”的伊那留斯便开始在博洛尼亚大学讲授《优士丁尼法典》和《学说汇纂》。而伊那留斯的一个突出贡献就是摆脱修辞学对法学的控制,推动法学成为一门独立的学科。[8]但大陆法系的财产法最后一次变革是200年前的德国浪漫主义,此后到了“流动的现代性”,它反而停下来了。
  德国的浪漫主义肇始于18世纪末,其核心是反对启蒙与理性,强调个人意志与民族历史,并梦想重建人间天国,以暴力摧毁旧世界。浪漫派反对世界存在固有结构的观点,主张“向前看”—以民间与中世纪传统来建构民族身份和“向内看”-—不惜将个人意志尊奉至神秘主义的地步。法学领域最著名的浪漫派是萨维尼以及其后的日耳曼学派(如冯·吉尔克),这一传统可以上溯至路德的新教改革。按照奥地利学者希尔的研究,路德的新教革命本质是一场日耳曼运动;路德“良知高于理性”的定位显示了其与再洗礼派、虔敬主义派与属灵派的共同特征,即对罗马、国家以及世界的不信任。[9]这种不信任使路德派法学家对经院主义的法学研究不屑一顾。伯尔曼指出,尽管意大利15世纪人文主义已经开始质疑从注释法学到评注法学关于罗马法的阐释,但真正提出体系化方法的,却是梅兰希通、阿佩尔与拉格斯等德国路德派学者,后者为法律科学实现了“法律分析或法律学说概念化的根本性变化”。伯尔曼认为,在经历了“怀疑论”与“原则化”两个阶段之后,始于16世纪20年代末的“体系化”阶段将法律科学从技术上与逻辑上彻底转型:法学不再是对经典文本的经院主义分析,而是从抽象原则出发,按照梅兰希通的“主题式方法”建立起庞大而精细的法学体系。[10]这对后世德国的法律学以及德国法系产生了巨大的影响。以萨维尼为代表的历史法学派正是这一方法的继承人:维亚克尔准确地指出,历史法学派的本质在于更新欧洲的法学研究,重新建构体系性的民法学。[11]这一构想只有在18世纪末19世纪初的浪漫主义背景之下才能理解。
  雅克·巴赞认为,浪漫主义并未死亡。[12]就法学看来,巴赞的思想史判断是正确的:德国法系的体系法学直到今天仍然具有重要的影响,中国就是一个例子。但我并不认同浪漫主义之下的德国法学。将“美学模式强加于生活”[13]的浪漫主义对文学与艺术意义重大,但它不应成为法学的基本思想,对强调世俗理性(sophistication)的民法来说,尤其不应该。事实上,浪漫主义法学为了实现高度的抽象化,(如Puchta)从公理出发向下无漏洞地创设出概念的上下阶层,甚至不惜与实践经验决然分离。[14]这是一种非常糟糕的法学实践。基于这种臆想,德国的财产法学构建了一个虚幻的体系,即物债二元的财产权体系。由于对物权(之诉)与对人权(之诉)早在罗马法时期就已经存在并为中世纪法学所继承,我们甚至可以怀疑浪漫主义的法学在具体的法技术上并无突破。
  物债二元体系由一些基本的观念所支撑,包括所有权的纯粹性与圆满性,物权是对世权而债权是对人权,等等。这些观念的核心是对抗力规范,而这正是德国法最大的问题。德国法认为权利的对抗力取决于权利的性质,而权利的性质来自法学的虚构(支配-请求)。这首先不符合现实:所有权不受限制是反事实的,“绝对”所有权根本不存在;[15]其次在方法上存在重大缺陷,因为对世性是个无效的概念。以普拉尼奥为首的法国“人格主义”学者就认为,任何权利都是人与人之间的关系,物权实际是非物权人对物权人承担的债务性法律关系,而物权人正是这项普遍消极债务的债权人。[16]这一观点尽管“不够严密”,但它实际看到了对世性概念的问题:对世性是一种修辞,一种虚构,一种自我循环。所谓可以对抗一切人,恰恰因为没有人来对抗;一旦有人来对抗,对世权还得针对特定人。原因就在于,用抽象的对世性来概括权利的对抗力是不够的,它无法把握现实中复杂的财产状况。而德国法用物权法定和登记能力等概念框定了物权,只有物权(以及特定的债权)才具有对世的效力。这是错误的:没有权利能够对世,每个权利都有特定范围的对抗力,而财产法就是要提出一套对抗力的规范。权利的对抗力不取决于权利的性质,而是取决于具体情况下的具体法律构成。这就是财产法所需要的革命。而本文所探讨的物上负担制度,恰好是这场革命的一个先驱性制度;讨论物上负担制度就是在讨论我们必须面对和进行的这场财产法革命。
  第二节 两项方法论:财产法的前瞻性原理与整体性判断
  传统财产法的缺陷首先是方法论问题。从理念上讲,传统财产法严重违背了财产自由的基本观念,习惯用立法意志左右市场主体意志,立法垄断和家长主义严重;从制度上讲,传统财产法过分迷信立法的魔力,对事实规避视而不见,同时拘泥于对经济现实“下定义”和“贴标签”,造成了很大的制度浪费,在表面问题上耗费了太大的功夫。这两个缺陷在很多地方都存在,有时还是交叉并存。本文在此各举一例,前者是传统大陆法系的物权变动理论,后者则是为了解释“买卖不破租赁”而提出的债权物权化。
  关于物权变动,熟知的有法、德、瑞三种不同的技术安排。但这三种制度背后的共同本质是,以实证法强制所有权移转的时刻以及方式。法国的意思主义虽未对物权移转的事实提出形式性要求(交付或登记),但合同一旦订立则所有权自行移转,实质是对意思自治的过度阐释:因为当事人“无从通过订立买卖预约的方式将所有权的移转设定为一项债务的目的”,以致有法国民法学者认为,法国民法典排除了买卖契约的成立与所有权移转在时间上分离的可能性。[17]尽管当事人的意思仍得发挥作用,但契约原因理论不承认抽象的移转所有权行为。这使得解释出卖人移转所有权的义务—尽管是经济事实中的基本义务—成了法学者们绞尽脑汁的难题。究其原因,意思主义过分地强调了立法者的意志,虽名义上是为了尊重契约自由,但实际是通过拟制所有权移转的时间压缩了当事人的意志。此即为典型的家长主义。
  要因主义(瑞士)与无因主义(德国)在这个问题上的家长主义倾向则更为明显。尽管二者在所有权移转的原因与效果是否连带的问题上有所差异,但均规定所有权的移转必须通过实际的行为,即交付或登记,否则物权不发生移转效果。这种设计虽然符合物权移转具有抽象意义的法学传统,却也延续了对当事人意思的不当限制。自近代意志理论兴盛之后,权利就与自由意志紧密相连。这一现代社会的基本意识形态,在私法领域的影响却仅限于合同法,[18]物权法仍然充满了家长主义的余韵。这里的悖论是:物权的移转是合同的最终目的,而合同则是当事人创设的。为什么合同自由是基本原则,物权移转的时间与方式却不得由当事人自行约定,而要取决于法律的明确规定?有学者认为是源自物权的排他性以及对公共利益和善意第三人的保护,但具体的权利交易采取何种形式,只能取决于当事人的自行判断。当事人的意思自治是现代社会最大的公共利益;何况不是没有其他方法保护交易安全和善意第三人(后文详述):美国财产法的登记基本无强制性,不见得美国就不保护善意第三人,交易秩序也没有陷入混乱。由此看来,大陆法系的家长主义是值得反思的。
  关于买卖不破租赁,传统物权理论认为是物权优先于债权的特殊情况,目的是关照承租人弱势地位。[19]但正如朱庆育先生所言,将社会政策引人私法,违背了私法规范的“目的独立”性质,容易导致法律失去普适性;[20]而且承租人的弱势地位推定值得怀疑:承租人不一定是经济的弱者,[21]比如商业租赁(commercialtenancy)的承租人就很可能具有强大经济实力。事实上,正常时期承租人与出租人的力量比较取决于租赁市场上的供需比例,当形成出租人多于承租人的买方市场时,承租人绝非弱者。况且用法技术手段对“买卖不破租赁”做正当化解释并不难。比如根据美国财产法,原出租人出卖的是复归权(reversion)、收取租金权以及其他权利,故新所有人无权取得实际占有。[22]这类似于大陆法系的契约承担,对此我们并不陌生。
  租赁权是物权化的债权,有几个重大的错误。第一,混淆了学理概念和日常概念。物权和债权是法学家创设的学理概念,而租赁权实际是对租赁合同中当事人法律地位的日常概括。认定这种权利是债权还是物权是个伪问题,因为租赁权根本不是一个学理概念。第二,混淆了权利和权利产生的基础关系:(租赁)合同之下的权利一定是合同权利(债权),这颇似“老子英雄儿好汉”的强盗逻辑。法律关系并不能决定权利的效力。第三,混淆了物权性与对世性。德国民法认为对世性等于物权性;物权化的债权说明“债权具有了某些物权特征”,[23]因此能够对抗新买受人。但物权的核心是直接支配,对世性是直接支配的效力而非性质本身,后文将详论这一点。由此看来,传统物权法尤其是德国民法有非常僵化的一面。
  正因如此,本文希望提出两项新的方法论,一项是财产法的前瞻性原理,另一项则是财产法的整体性判断。这两项方法论是财产法革命的重要组成部分。
  一、前瞻性原理:财产权的价格要素分析
  前瞻性原理的基本内容是:一项法律/权利仅仅是作为当事人行为的一项激励,既非单一激励,也不一定是最大激励。法律必须在政策制定时考虑当事人的反应。权利抽象地代表了法律对某类行为的公权力许可,目的是涵盖现实中广泛存在的无数具体实践。但阐释者与实践者之间存在不小的矛盾:一方面,公权力的阐释出自各种目的—包括维护公共利益或自身利益,而这些目的与实践者(也就是市场主体)的认知与利益往往存在差距;另一方面,法律的普遍性与个人的个体性之间也存在相当紧张的关系。这种矛盾存在于一切部门法,但私法/财产法尤其突出,因为意思自治原则要求私法最大限度地允许当事人的行为。这就决定了具体市场主体的具体行为不可能完全遵循立法规范,法律也不是市场主体决策的唯一依据,而仅是市场行为的一项激励因素而已。
  传统法学未能重视这一点,往往停留在对已有案件(甚至是虚拟案件)与给定法条(如请求权基础)的分析上,导致法学无法对未来的政策制定提供智力支持。当立法承认了一项权利并配套相应的规范,实际是希望对未来做出指引和规定。但具体市场主体的选择并不决定于法律的规定,而是决定于包括法律在内各种激励的综合判断。涂尔干有过一个著名的论断,即犯罪是社会的正常现象,因为犯罪(在任何社会)都存在。[24]为何无论刑法如何严苛,主体仍可能选择犯罪?一个有力的解释是其他因素的激励超过了刑法的震慑。立法者在制定规则时不仅要考虑已经发生的事情,更要考虑一旦规则设定之后的其他事情。作为市场经济的基本法,财产法的激励作用是通过权利的价格要素得以实现,即通过界定权利的价格来实现对当事人的激励。
  根据美国学者康芒斯的观点,资本主义使“权利与物质被视为同一”的财产观念发生了一个重大的转型,[25]即从有形到无形、从物质和使用价值变成了权利和交换价值。[26]这一洞见的最大启示在于,市场的内容并非物质本身,而是以物质为基础的财产权利。另一方面,交易是现代社会的基本形态。考诸历史尤其是欧洲史,商业是人类社会现代转型的重要因素。著名史家布洛赫指出,商品和货币流通的加强使欧洲封建主义发生了“根本性的变化”;[27]商业的强弱基本上决定了近代国家国势的强弱。[28]价格是每项交易的必然结果,但财产权利的交易价格决定于何?当代主流经济学认为,价格决定于供需双方的相互作用,[29]但主流经济学过分迷恋抽象模型建构以及数学推演,忽视了制度(包括产权结构、契约乃至意识形态等)对价格以及经济发展的影响。这一重要认识为英美的制度主义者提出和发展,意义重大。无论是以凡勃伦、康芒斯为代表的老制度经济学,还是以科斯、阿尔钦以及诺斯为代表的新制度经济学,都力图将制度内化入经济发展。[30]比如康芒斯敏锐地指出,只有权利(而非物质)才具有价值并形成价格,而权利要受到商业、法院以及习俗的影响。[31]这体现了一种双重定价,即权利人的自主定价和立法者的官方定价,笔者将其称为财产权的内部定价与外部定价。
  所谓内部定价,是指权利人与潜在权利取得者对权利(利益)的主观定价。内部定价取决于每个人的效用判断:高内部定价一方面会激励当事人取得权利,另一方面权利人会采取更高的保全措施;而低内部定价则是“出售”该权利的激励,即通过合法或非法交易转让权利获得利益,如果权利人无意交易,低内部定价会导致其对权利放任不理。反过来,当事人的行为体现着其对权利的内部定价。外部定价则取决于法律对权利的规定,包括权利性质(支配还是请求)、权利披露方式(登记、占有还是其他)、存续期限(如知识产权的保护期)、对权利的限制(比如公共利益或者私人约定)以及权利的救济手段(包括公法手段—如刑罚和私法手段—如赔偿)等。外部定价同样有高低之分。概括地讲,如果法律的规定使某项权利能够对抗其他权利,则意味着法律对该权利的高定价。比如,当法律对某一权利的规定越细致(如必须登记,或者要求交易采取特定形式,或者禁止交易和无效条款),一般是对该权利的高定价。因为这等于该权利的成立或生效要满足更高的要求(也就是成本更高),否则无效;而只有生效的权利才有对抗力,这就是高外部定价。反之,如果法律不“关心”某种权利,则意味着将该权利完全让于私人自行约定,这就是低外部定价。
  在现实中,最终实现交易的权利会形成一个价格,我们将其称为权利的市场价格。市场价格是经济分析的基本指标,但这个价格并非单纯取决于效用判断,而是受到外部定价影响之后的结果。内部定价与外部定价的博弈如下:一旦存在不同的内部定价,交易就有可能出现。[32]低内部定价者有激励向高内部定价的权利人出售自己的权利,但外部定价会扭曲这一供需关系,目的是对交易进行控制。当法律希望控制交易的频度与内容时,外部定价则尽可能高;反之,当法律无意干涉,则会适当地降低外部定价,将自主权交由当事人。比如,法律高度保障生命权因而禁止生命权交易,这种禁止就是对生命权的高定价。当然,仍有人从事非法高危行为换取高对价,原因在于对自己生命权的定价较低。由此看来,法律的外部定价是公权力对市场交易进行干预的基本手段,也是实证法权利发挥激励作用的基本手段。
  外部定价不能过分偏离内部定价。高外部定价的弊端包括如下几方面。第一,高定价意味着高成本,包括显性成本和隐性成本。显性成本指立法为实现系统运行而进行的制度建设与理论推广,前者如登记簿的建立以及配套的一系列不动产公示制度,后者如广大法学院不断进行的专业化学习;[33]隐性成本则包括高定价背后的高风险,如规避行为(美国历史上的禁酒令),而且规避行为具有传染性(即引发他人的效仿),会严重损害法律的威信,再如因保护权利所带来的对一切人所施加的隐性税收。[34]更重要的是,高定价之下执法者可能利用国家权力为个人寻租,比如一项财产权利须行政许可是对该财产权利的高定价。但该定价如果过高(表现为许可的标准过高),会导致定价之下存在无谓空间,这一空间的租金实际非常容易为执法者(授予许可者)私人攫取(获得贿赂或回扣等)。
  正如Ugo Mattei指出,利益与权利的根本区别在于受保护的程度:一切权利都受到法律的保护,但只有受到一定程度认可的利益才会受到法律保护。[35]外部的高定价实际就是将某类利益承认为权利并且附以其他制度,这会拉高该权利的市场价格,也会潜在地提高当事人的内部定价,这实际是对当事人自然效用的一种外部提升。比如,当隐私权被承认之后,当事人对隐私的定价也会提高。[36]但这种拉高有可能是泡沫式的,这就是高外部定价的第二项成本:当事人的内部定价本来很低,但有可能利用高外部定价恶意将市场价格抬高以获取租金,本质是利用公共资源为个人寻租的不当利用。
  外部定价过高的第三个成本是,有可能造成民事主体对风险的不敏感与依赖性。对风险存在认识与应对策略,是现代人必须具备的基本素养。[37]然而过高的外部定价意味着公权力的过度保护,有可能造成民事主体对风险的不敏感。一个典型例子是刚出台的《婚姻法》解释(三)第7条,这一对《婚姻法》第18条第3项的扩张解释,实际是通过特殊化处理,使该不动产为权利人独自享有,也就是提高了婚后父母为子女出资购买不动产的外部定价。立法者的本意是为了维护出资父母利益,[38]却未能看到任何出资本质上都有风险,对子女的出资亦然。用立法手段硬性降低了出资风险,将本来是私人的问题变为实证法规定,实际提高了权利的外部定价。这不仅增加了交易成本,更是利用公共资源分散了(本该由婚姻当事人自行承担的)婚姻风险(隐形税收),更加剧了当事人对婚姻风险的不敏感,颇值反思。
  相比之下,低外部定价的弊端要更明显。立法定价如果过低,权利就无法得到尊重与保护,因为低立法定价意味着法律对财产权利的不关注,有可能造成当事人的高内部定价得不到满足。同时也必须承认,适当的立法定价会创造需求,从而促进行业的发展。根据正统经济学原理,公权力的介入(如税收)会扭曲市场中自然形成的供求关系,从而造成价格的波动与偏离均衡,并且引发无谓损失。[39]但此种认识有失片面。我们赞同如下观点:公权力介入除了扭曲供需之外,同样会带来正收益(如对社会公共利益的维护),关键是正收益要超过其所带来的无谓损失。[40]因此立法的外部定价须适当,须恰当地转化为法技术规定。
  我们可以利用前瞻性原理以及价格要素对传统财产法的对抗力进行一个总体性批判。物权作为对物的直接支配,以有体物为对象,以抽象的所有权为核心,[41]目的是反对封建时期多层级、多内容、多负担的财产权利,代之以对有体物进行管领控制的抽象概念。[42]而债权则是从罗马法的诉(actio)中抽象出来、以请求权为核心、以债务责任为担保的财产权利,其目的是最终转变为物权或“与物权具有相等价值之权利”。[43]物权是对世权,债权是对人权,但这种绝对主义的对抗力规范仅仅具有虚构的意义。我对自己顺手遗忘于闹市的矿泉水无疑享有物权,但这种物权真能对世?这种“对世”效力真能强过中国政府购买200架波音飞机协议的债权效力?(该协议总价值达190亿美元,按当日汇率计算约为1250亿元人民币。)事实上,物权与债权的关键都在于权利价格,二者的法律概念背后是价格信息。我妻荣先生对此已有认识,他认为现代社会的所有权开始从对物支配转变为对人支配,我妻荣先生将此现象称为所有权职能的淡薄和债权色彩的浓厚。[44]这一观点的精彩之处在于,它承认了物权与债权存在相融甚至转换,而正是价格要素使物债具有了同一的基础。作为对物进行直接支配的排他权利,物权这种权利形式可以有效地降低风险(主要是他人对物的不法利用),与请求权性质的债权相比要更加“稳妥”和“可靠”。因此所谓物权优先于债权,实际是指物权的外部定价更高。[45]但在现实中,物权的内部定价并不必然地高于债权—除了市场造成的价格变动,还在于直接支配要花费更高的成本,[46]而债权虽然是未来才获得变现的利益,但只要双方形成足够的信赖以及其他机制(保险),债权的内部定价未必低于物权,甚至可能会高于物权,因为债权人可获得实际或潜在的收益(如利息)。也就是说,债权与物权的内部定价要结合具体的对象加以判断。
  本文认为,权利规范的本质是对抗力规范,这也是外部定价的关键,其核心就是根据一定程序与标准明确冲突权利的优先。既然当事人的行动同时取决于权利的外部定价和内部定价,那么法律不能仅根据抽象性质和要件来决定效力,必须考虑具体权利的内部定价。财产权利规范不应持有固定的先入之见,而应着重判断权利在特定情形中的具体效力,通过效力规范为当事人提供行为激励。而传统财产法的不足就是过分偏离内部定价,造成基础财产法与现代经济严重脱节。这亟待改变,而前瞻性原理就是一个重要的方法。
  二、整体性判断:以物权行为理论为范本
  整体性判断的基本内容是,在给定的法律关系中,当事人的权利(义务)并不单一取决于该法律关系的法律部门,而是取决于整个民法部门的判断。在财产法中,合同关系中是合同法按照契约逻辑拟制而成的法律空间;合同法对合同双方当事人的法律判断是债权(债务)。但此时其他民法组成部分完全可以按照不同的逻辑,对合同的当事人做出不同性质的法律判断。比如,物权法仍然可以基于物权法的基本逻辑,定位合同当事人的权利和义务。在上面这个例子中,合同法(债法)是从双方当事人互相给付的角度进行的法律判断,但在合同履行过程中的每一个静态点上,物权法同样可以基于支配逻辑当事人的法律地位进行判断。这就是民法的整体性判断。
  根据德国学者施瓦布的观点,民法确定了一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位,分派人们在相互关系当中的权利、义务和风险。[47]可见民法就是对当事人在经济活动中的法律地位做出评价,而这一评价具有浓厚的学院化色彩,德国法系尤其明显:德国学者抽象出物债二元的财产体系,这一天才创见被誉为是德国法典编纂的体系特点(而非五编制)。[48]但灰色的理论往往逊于常青的生命:现实中的财产权利没那么纯粹和单纯。正如赵廉慧博士所言,纯粹的对人权和纯粹的对物权不过是理论的构想,“现实中的财产权形态基本都是对纯粹对人权和纯粹对物权的偏离”。[49]在现实经济活动中,当事人的法律地位往往具有多重性质。逻辑上物权和债权泾渭分明,但现实中却常常统一于具体的主体。现实中的财产权很多情况下是这两种不同权利的组合。正是这种现实的复杂性要求民法进行整体性判断,否则不能准确理解和定位当事人的法律地位。
  应用整体性判断理论,买卖不破租赁将变得非常简单。在租赁合同中,对租赁物占有的移转引发了双重性质的财产关系,一是物权性质,一是债权性质。合同法基于合同规则(债权债务规则)对租赁双方当事人做出法律评价,包括违约、救济以及其他;而物权法基于支配规则(物权规则)同样要对双方当事人做出法律评价。承租人不仅享有债权,同时也享有对物权,后者使其能够对抗新买受人。无论是否将该权利认定为物权,[50]该权利的对抗力毋庸置疑。但这个论证有点太明显,以致缺乏说服力。接下来,我将用整体性判断的方法来论证物权行为理论的合理性。
  物权与移转物权的基础关系(一般是合同)的关系如何?这个问题非常著名。在民法史上,它很重要,因为它涉及财产法的结构发展与物债关系以及相应的历史文本;对民法学界而言,它也很重要,因为存在二者无关联的制度即物权行为,后者被誉为德意志法系样式的标志,是德国法系民法典之基本风格,[51]采纳物权行为(即抽象的无因主义)意味着更靠近德国民法,这对德国民法研习者以及崇拜者肯定是个好消息。也正因如此,关于物权行为的争议(这个问题实际是物权与基础关系问题的衍生品)非常激烈。不过对现代民法学而言,这个问题的重要程度赶不上学者关注的程度。有很多问题至少和它一样重要(甚至更重要),学者反而并不热衷。我赞同刘家安先生的冷静见解:物权行为是数个合理方案中的一个,仅此而已。[52]物权行为理论准确地把握了交易中的物权与债权,但这种把握不是实践理性。没有承认物权行为理论的国家(如法国与美国),交易秩序不见得就比德国差很多。笔者在几年前形成了如下观点:物权行为制度的目标在于描述交易,即用法学话语对日常交易进行重新构架与描述,这是法律话语对日常生活的再阐释。物权行为理论是描述性的法律制度:行为在做出时无须主动符合它,但它却被法律人用来描述我们的行为。[53]如今我依然坚持这一点。当然,这个结论也意味着,物权行为理论的结论是有道理的。
  我们首先需要明确,是什么使物权与其基础行为的相关性构成了问题。刘家安先生认为这源自罗马法买卖契约的特殊结构,即出卖人没有移转所有权的义务(否则会变成无名契约)。买卖契约仅具有债的效力,“物权”效果需要实际的交付以及时效取得,从而使得原因行为在形式上与效力上相分离,对后世欧洲民法产生了决定性影响。[54]但我们仍需再深入一步,因为这一结论解释了“如何”(how)而不是“为什么”(why)。为何涉及物权移转的合同结构会如此复杂?究其根源,物权的移转是合同所指向的经济目标,这种移转需要借助对人性的请求权(债权)来实现对世性的最终结果。然而合同的经济现实并不完全呈现线性结构,对人权并非单向地向对世权转变。由于当事人的行为在经济预期上具有复杂性,单一行为往往蕴含着多个权利目标,并产生不同的权利效果。以欧洲法学最热衷的清偿行为(包括正常清偿与非债清偿)为例,一个清偿行为既转让所有权,又清偿债务,后者通过前者来实现。[55]这实际是个整体性判断:单一清偿的经济行为,在物法看来是在转让所有权,但在债法看来则是在清偿债务。由于合同被分为若干不同性质的行为,因此必须应用整体性判断,这里既包括债法,也包括物法。
  那么,物权与移转物权的基础关系(一般是合同)的关系就转变为如下问题:物法的判断与债法的判断是否相关?这不取决于当事人的经济意图,而取决于法律技术和法部门的逻辑。这样我们就可以理解法国法的意思主义,正如刘家安先生的准确概括,它是一种对概念法学的挑战。法国法在买卖合同中提到的“所有权”并非概念法学上的绝对所有权,而是一种非终局性、不完整的所有权。‘它并未使买受人取得大于一般债权人的权利。出卖人对其有一个付款抗辩以及在破产时的回复占有诉权;第三人对标的物的权利如与买受人相冲突,后者往往会失去对抗力。[56]这样看来,只要承认绝对性所有权,债与物的分离就是必然的,这是罗马法也是瑞士要因主义与德国无因主义的共同选择。那么,为什么会有要因主义与无因主义的区别?
  尽管瑞士法中没有抽象物权行为的设计,但法学界仍然承认买卖结构中存在两类契约:一是债的,一是物的。只是瑞士承认依附性理论,即移转所有权的处分契约在目的和效力方面依附于债的基础契约。[57]德国的物权行为理论则认为,随着物与债技术性的分离,债权不是所有权移转的要件,以交付为代表的物权移转行为本身体现了一个独立的意志,即物权合同。[58]这种传统民法的固有进路关注两种契约之间的关系,只会令问题无解,遂求诸当事人的意志(拟制)以及社会经济政策(保护交易安全)。但发生纠纷时,纠结当事人“当初”的意思就没有意义了(否则也不会诉诸法律);社会政策确实会影响民法,但这个问题还不需要社会政策。真正的解决办法是:不从交易的过程以及原因的拟制上入手,而是从权利的结构上入手。而整体性判断恰好为我们提供了一个有力的解释。
  物权与其基础关系的关系问题,一定是在涉及第三方的语境下被提出来的。没有第三方对物的权利主张(物权或其他权利,如破产),有因与无因的区别不大。合同救济还是物权救济取决于当事人主张,实际利益亦无差别(除去不可抗力等其他因素)。这实际表明,物法的判断与债法的判断的相关性,乃以第三人的介入为背景。这实际是源于物权的对世性:只有对世性权利才涉及第三人,非对世性权利与第三人无关。总而言之,基础关系的效力(债法判断)与物权归属(物法判断),当且仅当有第三人介入时才发生相关性问题,因此需要明确权利的对抗力;而权利的对抗力是物法规范,因此取决于物法判断。由此看来,德国的抽象物权行为模型要更合理:物法判断与债法判断是抽象的两个判断,但这种抽象性不源自当事人意思的抽象性(事实上当事人是在一个行为中表现了—或者说由立法判断了—两种意思),而是源自物法判断与债法判断的不同逻辑,即根据德国民法,债法无法判断权利的对抗力,只有物法才有可能,因此在涉及权利的对抗力时,只有物法才发挥作用,与债法无关。这一结论与德国的物权行为理论相同,但论证过程是完全不一样的。
  值得说明的是,与财产法的前瞻性原理不同,整体性判断更多地体现为一种技术性改进。前瞻性原理出于对法律家长主义的反感以及对法律万能主义的祛魅,它从根本上激进地反对德国民法的基本观念。而整体性判断则更加温和和中立:它只是一种技术性的改进,适用于包括德国民法在内的一切法律,有助于解决目前很多争议。那么,整体性判断与财产法的对抗力革命有什么关系?本文认为,传统财产法认定只有物权才能对抗一切人,这提高了物权的外部定价。事实上,权利的对抗力并不取决于权利的性质,而是取决于具体权利的法律构成,而这些构成的标准可以源自一切民法部门。这就是整体性判断在对抗力革命中的应用。而就物上负担制度而言,作为对物的非直接支配性权利,物上负担是对物权的限制,但这种限制在满足特定情况下可以对抗第三人。物上负担制度正是为了明确对抗第三人的基本条件,这正是财产法对抗力革命的关键。接下来,我将援引三份实证材料,这三份材料从古至今,涵盖中西,目的是说明如下观念:由于物上负担的经济实践在古今中外屡见不鲜,因此物上负担制度应当成为自觉性(而非自发性)制度;这能够提高财产法的制度能力,而关键就是寻找权利对抗力的真正决定因素。由此看来,物上负担制度与财产法革命的关系紧密。
  第三节 三份材料:古今中西的物上负担制度
  一、材料一:英国普通法中的物上负担—
  从诺曼征服到1925年财产法改革
  (一)英国土地负担的基本情况
  按照弗莱明的考察,诺曼征服之前的盎格鲁-撒克逊社会普遍适用家族体系观念。诺曼征服将此格局彻底打破,系统继受欧陆封建制度。在财产法领域,征服者通过深入乡镇一层的深层改革摧毁了古老的土地所有权模式,将传统的人际关系(如家族或委身)改为领土联结原则。[59]这一改革完成于1086年的末世审判书(Domesday Book),[60]结果是英国采用了欧陆的土地结构:国王是一切土地的所有者,其他人只是在不同的程度上保有土地。美国学者将封建主义概括为基于个人关系的土地持有体系,这很有道理。[61]义务(负担)的性质与内容决定了土地保有的属性。[62]
  我们以骑士保有与农奴保有为例简述保有负担的内容。骑士保有的负担包括:①参加领主法庭并参加商讨(suit of court)②协助金(aids);③财务扣押与没收(distress and forferiture);④土地复归(escheat),即保有人去世无继承人或犯重罪(felony),则土地复归于领主;⑤效忠(homage and fealty) ;⑥继承金(relief),即为了承继保有,保有人的继承人须向领主缴纳一笔费用;⑦监护(wardship);⑧婚嫁(marriage)领主有权为尚未成年的保有人选择配偶,如果后者拒绝,则需缴纳一笔罚金(fine)。骑士保有的土地负担是自由保有的基本模式,只是个别负担有所不同。而非自由保有即农奴保有(维兰保有)的负担包括:①效忠(fealty) ;②参加庄园的习惯法法庭(court customary of the manor, suit of court) ;③上佳牲畜贡赋义务(heriot ),农奴去世之际领主有权取得其最好的牲畜;④土地复归(escheat) ;⑤继承金(relief) ;⑥罚金(fine),当佃户将土地给他人时,须向领主缴纳罚金;⑦承担堤坝、沟渠、海堤(sea wall)以及桥梁等“基础设施”的维护。另外,根据庄园的习惯法,庄园领主还可能用有如下权利:①开采矿藏;②进行运动;③举行集市。而农奴同样根据习惯法可能享有如下权利:①对矿藏的使用权;②在庄园的土地上捕猎。[63]
  中世纪的土地和人们都负载着性质不同却同等重要的多重义务。[64]这一中世纪的基本原则,[65]对土地(所有权)的流动造成了重重阻碍。[66]正因如此,普通法的一个趋势就是将土地作为商品与资本投入交易。[67]显然,废除一切土地负担是不实际的:对农民和下层领主而言,封建时代缺乏有效的中央政权,依附于封建领主求得庇护反而比自由占有土地更为可取;[68]而对上层领主而言,废除土地负担会损害既得利益而引发抵制。此外,祛除了封建因素的土地负担可以更好地满足权利人意思自治,不应为了促进土地流转而彻底放弃其他价值理念。因此英国普通法采取了更为理性的做法,即将负担常规化、稳定化。
  布洛赫指出,采邑与农民佃领地都是“以劳役为基础的社会结构向地租制过渡”;属臣和领主之间仅保持纯粹的经济关系:属臣成为经济上自主的生产者,而领主则放松了人身支配权,成了纯粹的土地所有者。[69]在《法国农村史》中,布洛赫指出领主在商品交换刺激下从封建家长变成了“土地食利者”。[70]封建时代的附庸关系日益放松,而法权结构无疑是非常重要的因素之一,[71]一个表现就是封建负担普遍稳定化:义务中那些不稳定的、偶然性的部分逐渐被淘汰,劳役减少,货币地租兴盛。[72]英国历史与欧洲大陆殊途同归:[73]首先是外部规则—审判管辖的统一化;其次对负担的具体制度而言,一方面是负担实体规则的常规化,另一方面则是程序规则(公示)的建构。
  (二)普通法外部规则的统一化
  英国著名左派历史学家佩里·安德森指出,封建历史一方面通过商品关系导致原有的经济-法律一体的领主权力崩溃(后者以采邑制度的衰退为代表),另一方面也促进了王权的加强。[74]从11世纪到16世纪,中央集权而非司法独立才是英国法律史的主旋律。[75]美国学者夏皮罗指出,作为解决争议的第三方结构,法院包含最少同意因素和最多强制因素,其核心是政治权力。[76]上述理论在普通法史中恰得佐证。按照英国学者哈德森的考察,在诺曼征服之后,王室借助封建领地分散的有利条件,一方面通过巡回法官制度将其权力向基层渗透,另一方面通过令状制度限制领主的权力,同时创设并健全中央司法机构,如高等法院民事审判庭、财税法院以及王室法院等。[77]国王通过设置郡法院和百户区法院以及巡回法庭等王室法院,逐步限制领主的司法管辖,而由于诉讼技术更优,人们也更愿意到王室法院和巡回法院进行诉讼。在土地的实体规范方面,佃户(即对土地直接占有人)的权利受到了保障,诺曼王权非常关注土地占有案件的处理,到了亨利一世执政末期,王权已经介入了土地占有案件的处理。安茹王朝改革将这一趋势加强,王权保障佃户对土地占有的安全性、继承性和可转让性,永佃佃户的权利愈发与所有权相似,可以对抗领主并成为土地真正的财产权人。[78]由此可见,自诺曼征服之后英国王权的势力大增,地区的习惯法或被中央法律废黜或被收编,这无疑促进了法律依据与司法管辖的统一化进程。
  (三)实体规范的变迁:从保有负担到地产利益
  保有意在指明领主与佃户的关系,而地产权制度(estate)指明了土地权利的性质,二者构成普通法土地财产法的基本框架。[79]诺曼征服之后的保有形式种类众多,包括宗教保有(教役保有,religious tenures)与世俗保有(lay tenures)、自由保有与不自由保有(农奴保有,villeinage),另外还包括其他习惯法调整的保有形式。[80]按照Cheshire与Burn的考证,保有发展的总趋势是持续的削减(reduction),这一进程一直延续到1925年。《1290年完全保有法》禁止了再分封,通过控制中间领主的数量限制保有的数量。《1660年保有废除法案》废除了除农役保有之外的一切世俗保有(包括最重要的骑士保有),大服侍保有(sergeanty)受到了严格限制,而自由教役保有(frankalmoign)也已很少。尽管此后习惯法下的土地保有形态(如肯特郡的土地保有习惯, gavelkind)依然存在,但最重要的保有仅剩农役保有与誊本保有。[81]但由于各地习惯法不同,誊本保有仍存在差异,而且誊本保有与农役保有在实践中常混淆不清;况且誊本保有要求采矿得到佃户与领主的双重认可,不利于工业革命的发展。1925年的财产法改革彻底结束了这一局面:誊本保有(copyhold)与古地自保(ancient demesne)被强制性地转化为农役保有,教役保有已经名存实亡,其他习惯法的保有也被废除,土地持有人成为土地的财产权人。1925年财产法改革立刻废除若干已经毫无意义的负担,暂时保留具有金钱利益的负担至1935年12月31号(结果由于第二次世界大战的缘故延迟到1950年12月31日),并且保留了若干土地负担,后者的消除以双方同意金钱给付补偿为条件,包括佃户享有的工友权利、矿产权利、关系到运动和市集的权利以及基础设施的修缮与维护的权利。
  值得说明的是,1925年的财产法改革并未废除物上负担,[82]而是用地产利益将土地负担与时俱进。由于保有被废除,地产权利成为唯一重要的财产权利,目的是明确土地占有(possession, seisin)的程度。[83]1925年财产法改革将普通法地产缩减为两种,即自主持有的绝对占有的非限定继承地产权(fee simple absolute inpossession)与租赁持有的绝对定期地产权(the term of years absolute),而其他形式的地产则成为权益(interest),包括普通法中的权益与衡平法中的权益。原本的保有负担被纳入了地产利益,且大多为衡平法利益。普通法利益可以对抗一切人,而衡平法利益只有满足一定条件之后(如登记或非善意购买人等)才能对抗购买人。普通法性质的物上负担包括:地役权、占有性租金负担(rentcharge)或永久性以及绝对租赁性租金负担;普通法抵押负担;土地税收、什一税等负担以及基于租赁或普通法租金负担的进入权(right of entry)。而衡平法利益则非常丰富,涵盖了大量的土地负担(详见后文)。
  (四)物上负担的程序性规范
  1925年之前,英国并无统一的登记体系,而物上负担又普遍存在,对买家影响颇大。《1925年财产法》希望通过削减购买价金清除土地上附着的负担,否则登记为土地负担(land charges)。负担登记对象为未经产权登记的土地所承载的负担。而在《1972年土地负担法》中(Land Charges Act 1972),土地负担被划分为五类:土地负担(land charges),待决诉讼(pending actions),与产权有关的令状与裁定(writs and orders affecting land),和解契据(deeds of arrangement)和年金享受权(annuities)。但由于采用姓名索引,负担登记的检索较为困难,也容易出现先前登记的负担无法为后人查明的情况。而且如果土地负担可登记而没有登记,则不能约束新产权人。[84]有鉴于此,英国借鉴托伦斯式登记,建立了以土地作为登记对象的产权登记制度。[85]在产权登记下,物上负担被区分为优先利益(overridinginterests)和次级利益(minor interests)。优先利益无须登记即可对抗产权的受让人,包括地役权、依据时效已经或正在取得的权利、基于实际占有而取得的权利、地方土地负担、租期不超过21年的产权。而次级利益包括尚未被登记、存在于土地信托之后的衡平法利益以及二者之外的非优先利益。次级利益与优先利益并不排斥。[86]这使得英国登记体系中的物上负担(土地负担)范围极广,几乎涵盖了所有直接针对土地的利益。
  产权登记使得登记簿取代了传统的地契,[87]成为产权移转以及对抗第三人的唯一凭证。调查物上负担也由查阅地契过渡到查阅负担登记簿,进一步过渡到查阅产权登记。一旦进行了产权登记,原来的负担登记便失去意义。产权登记包含三项内容:土地登记,表明土地的地理位置与实际情况;财产登记,表明地产人对土地的权利,以及其处分财产的限制;负担登记,即表明物上负担的内容。[88]根据不同的次级登记形式,可进行注意登记(notice)、警告登记(caution)、限制登记(restriction)与禁止登记(inhibition)。
  新购买人在何种情况下受到物上负担的约束?在未登记产权系统下,是传统规则与《1972年土地登记法》交互作用;而在已登记产权系统下,英国土地法区分首次登记的财产权利人与后继登记产权人。首次登记指未登记产权首次进行登记,而后继登记产权则指新购买人购买的产权是已经登记的产权。在首次登记的情况下,首次登记的财产权利人受到如下利益的约束:①受到优先利益的约束(除非在登记簿上标明了相反的内容);②受到所有“登记簿”上项目的约束;③当首次登记的财产权利人基于信托为其他人持有土地时,他需要受到其知悉的利益的约束,但登记簿上的利益无效时除外。而后续的登记财产权利人受到如下利益的约束:①优先利益(除非在登记簿上有相反表示);②前登记产权人“登记簿”上存在的一切项目,包括在首次登记时记录于登记簿上的项目,作为可登记的处分的项目,基于注意登记、警示登记、限制登记或禁止登记而存在的次级利益。(即便登记机关错误地通知地产人该登记项目不存在,地产人仍受到利益的约束。) [89]
  英国的实践告诉我们:第一,剥去了封建依附关系的物上负担制度完全可以成为实现意思自治的现代法制;第二,物上负担制度包括实体规范与程序规范,前者规定物上负担的内容和性质,而后者规定物上负担的运作,二者相辅相成,缺一不可。封建时期的物上负担常常会阻碍土地的流转,因其缺乏一种既能保障静态利益又能维护动态关系的成熟法技术:中世纪存在物上负担,但缺乏物上负担制度。
  二、材料二:传统中国的赋税改革—从唐朝到明清
  (一)为什么研究赋税?
  赋税固然不是一个纯粹的财产法问题,但与私法联系紧密:赋税的税基是重要的私法客体,税收的内容与额度会成为私法领域交易的成本要素。更值得关注的是,作为一项公共物品,赋税制度需时时应对当事人的利用。赋税收入是维持公共秩序的基本条件,尽管每个人都从良好的公共秩序中获益(即便是破坏公共秩序的人也是如此),但并非所有人都愿意为此埋单。特别是违背赋税制度的成本并不算高(因为可以通过合法途径—如补缴税款和滞纳金或者非法途径—如行贿执法人员),但收益却不会减少:政府不会因为有若干人逃税就拒绝提供逃税人所在区域的公共服务。因此,逃税者实际是在搭(正常缴税者的)便车,享受后者纳税行为带来的额外收益(即正的外部性)。搭便车行为不仅会减低政府财政收入,而且具有传染性:一个人的逃税行为与“技巧”将成为其他人模仿的对象,这将影响政府的威信与良性运行。因此为满足国家公共需要,赋税制度必须重点考虑如何防止这种不当利用。
  这一点在传统中国体现得非常明显:如纳税人的欺骗与抵抗、中央派到地方征缴税收人员的克扣与徇私以及由于社会经济与科技因素的限制导致税收流失(如缺乏运力导致折耗)。而每次税收制度在变迁之后,参与者又会想出新的规避方法。始于秦朝的高度集权需要更多的财政收入,因此个别政权采取过一系列措施,如“摊逃”(即将逃户的负担转移到其他未逃之农户)以及厉行“保甲”等,但由于缺乏整体性且不当地将成本摊于民众而失败。受到安贫乐道、民贵君轻的儒家道德影响,传统中国的帝王又不愿意(明显地)提高赋税标准,因此提高征收效率、防止不当利用自然成为首选。这样看来,中国赋税制度的变革恰恰反映了法律的前瞻性意义。但这与物上负担有何关系?要言之,税收是在私人财产上的非直接支配性权利(力)。
  土地私有制的缺乏是西方对中国的一贯认识。按照佩里·安德森的考察,这一认识最早可以追溯到法国医生贝尔尼埃的游记,后者认为印度莫卧儿王朝与奥斯曼帝国“了无生气”,就因缺乏土地私有制。作为贝尔尼埃的热心读者,孟德斯鸠也指出,亚洲国家的性质专横和暴虐源自缺乏稳定的私人产权。亚当·斯密也接受了类似的结论,并将亚洲不像欧洲那样重视制造业的原因归为东方国家“是一切土地的所有者”。佩里·安德森随后列举了黑格尔的《历史哲学》与理查德·琼斯的《论财富分配和税收来源》,指出西方形成了一套关于东方的理论谱系,核心之一便是私人财产权的缺失,而这一谱系也是马克思与恩格斯讨论东方的知识基础。马克思明确肯定了贝尔尼埃关于亚洲缺乏土地私有制的观点,坚持认为亚洲社会形态的重要特征是不存在土地私有制。尽管在《1857-1858年经济学手稿》中,马克思承认东方存在自给自足的村舍、部落或公社的土地所有制,但这很快就被否定了。
  亚洲国家果真没有形成土地私有制吗?这一结论对传统中国缺乏解释力。佩里·安德森有力地指出中国土地的私有制发展得相当充分。[90]而华裔经济史学者赵冈和陈钟毅先生则认为,马克思的经济发展理论对亚洲历史缺乏意义。私有财产制和市场经济在中国可以追溯至战国时期。上古时期以助法为基础的井田制由于过于死板和技术性困难(不宜休耕),最终为彻法(周宣王时期)所取代,后者推动了土地制度的私有化,商鞅变法实际是正式承认了这一既成事实。此后几次大规模的土地国有变革(王莽改制、均田制等)均告失败,除去北魏到唐中后期的均田制之外,中国一直实行着事实上的土地私有制。而均田制仅实行了300年便败坏了。[91]原因就在于,私有产权的经济利益刺激较大,容易导致私人窃取国家土地以转为私用,官田成为实际的私田。[92]正因如此,考察赋税制度对物上负担制度有重要的资料意义和方法论意义。
  (二)中国的赋税制度变迁:三个方面
  1.从人丁税向田亩税转变[93]
  这一趋势始于唐朝对租庸调制的废除。租庸调制始于北魏,是时据均田制按一夫一妇征收租调,初唐沿之并增加徭役,为租庸调。唐代文人陆贽将其总结为:“有田则有租,有家则有调,有身则有庸。”[94]按均田制的方法,国家将土地授予国民,岁粟二斛或稻三斛,此为租;每年输绢、绫等或纳银代之,此为调;丁男每年为国家服一定时间徭役,但徭役可为纳绢代替,此为庸。租庸调制需如下两项条件:其一是均田制维持不坠,其二是户籍清楚确实。[95]但到唐朝中后期,人口增长导致耕地面积不足,不断的授田与还田造成土地权属七零八落,再加上私有土地的扩大,上地兼并严重且买卖频繁,均田制逐渐败坏。[96]政府为保持收入行“摊逃”之法,反而加剧农户逃亡甚至集结为盗。[97]故杨炎上疏指出:“天下之人,苦而无告,则租庸之法,弊久矣。” [98]而安史之乱加重了这一困境,税制改革势在必行。唐德宗建中元年(公元780年),在“量出以制人”的预算原则之下,杨炎开始了两税法改革,强调“户无主客,以见居为簿”、“人无丁中,以贫富为差”,将过去的租庸调、户税、地税和各项杂征合并一起,以户税和地税为基础,辅以全国性的户口清查,一律以拥有的土地和财产的多寡分等纳税,而征收物品开始由实物税转向货币税。这意味着将纳税的对象从不固定的人丁转向更为固定的土地,更有效,也更公平。
  李剑农先生将两税法之后的中国赋税史称为“两税时代”,原因在于,自唐后期历五代、宋、金、元以至明初,均以两税为最主要收入。但宋、金、元时期之两税与唐之两税区别较大,就宋而言,其与契丹、金以及蒙古(元)之战争不断,政权难以提出系统的财政政策,遑论革新。宋之两税较唐繁复许多,再次强调役法,税额也有增高。括田均税虽然是宋朝的重点工作,但无论是北宋的“方田”还是南宋的“均界”均告失败。究其原因,财政困窘无力抵御地方豪强抵制与破坏,同时未避增税之嫌,不敢变更本已不均之各州县赋税。金朝的税收制度基本源自宋朝,区分女直户的“牛具税”(即耕种牲畜与农具)和汉人的两税。但两税与牛具税相比则要苛重许多。随着金灭北宋,金朝不分良莠地将北宋财政的先进与弊病一并接受,以至于到金世宗之后,问题频发,大户避税、农户逃税的现象层出不穷。[99]而元朝制度则是中国赋税之变态,其实行严格的民族歧视政策,赋税政策明显分等。元初地亩、丁口以及户籍都非常混乱,税制不一,灭南宋之后又行科差,虽废除了一些项目,但也增加了大量的额外项目。此外,杂役更是繁细无常。[100]
  真正完成这一趋势的是明清的一条鞭法改革。所谓一条鞭(编)法[101],即取消力役,残存的人头税纳入田赋,纳税人支付白银即可。[102]李剑农先生将其概括为两方面:对人税转入对物税;现物税转入货币税。[103]一条鞭法的内容包括:第一,在财产编制阶段合并编排,以丁田两项定差役以免编审上的弊病;第二,在征收阶段予以合并,包括征收期限与征收管理;第三,在解运问题上,由过去的民收民解改为官收官解,希望避免征收人员以权谋私;第四,将原来的实物税转为货币税,即改实物为纳银。根据梁方仲先生的考察,一条鞭法施行前,明朝各地的田赋与役法已经发生了两种现象,一是赋役内各项的合并,二是用银折纳税赋。一条鞭法正是要“集合这些趋势的大成,将它们更加深刻化与普遍化”。[104]清朝继承并扩展了一条鞭法改革:废除了官田与民田的分类,将夏秋两税合一,同时将漕粮与军米之外的农产品完全改折白银。同时,从顺治朝开始,清政府开始进行赋役合一(即役归于赋)的工作,康熙时期行“摊丁入亩”以及嗣后的“滋生人丁永不加赋”,即将丁银摊人田亩,[105]田亩税成为赋税的核心。[106]
  2.进行役法改革
  役法是历代赋税改革的重心,原因在于其色目太繁,最易出现搭便车行为。唐两税法已经涉及这一问题,但并未彻底解决,宋代服役名之“职役”,包括衙前(掌管官物),里正、户长与乡书手(督课赋税),耆长、弓手与壮丁(逐捕盗贼)以及承府、人力、手力、散从等(供官府使命)。但宋朝将管理任务加于平民却无报偿反须填补个人财产,成了名副其实的“苦差”。役法改革是王安石变法之要务,希望改变负担不均,但侵犯了大家富户之利引发极大反对,加之令民出钱的雇役缺乏审定资产的法规、宽剩钱之多缴、受贿与克扣雇值等徇私行为不断,结果自然是失败。明代初期的役法继承了中国古代役法一贯的杂泛无常,[107]一条鞭法改革希望将其逐步融入田赋,或随田地面积,或随粮额,或随粮银摊派役银,但明朝仍未能解决根本问题(如四差银)。役法问题的彻底解决在清朝,后者一方面通过裁撤冗员节省财政开支,降低地方对中央政策执行的阻力,并减少吏役勾结地方官对民户的搜刮与舞弊行为;同时对明朝改革并未涉及的四差(里甲、均徭、驿传和民壮)银,采取裁、充、解、摊手段,裁减不必要的项目,整顿相关的吏治,将必要的差役折银摊人田亩,实现一切征派皆出自田赋。对于力役(如治河、漕运等),清政府一改明朝的无偿性,将佥派夫役改为官雇夫役,以工代赈,实际是用扩大了的财政收入从事公共项目。[108]这大大推进了役税制度的科学化。
  3.税收征收方式逐步固定化
  征税方式固定化在各国都有体现,比如早期罗马(布匿战争之后,公元前3世纪左右)采取包税方式,国家将征收工作承包给出价最高的投标者。[109]但随着罗马规模的增大,罗马的公共管理机构垄断了财政管理,辅以15年进行一次大规模的土地清查注册,即“罗马财产评价公告期”。[110]唐两税法将纳税时间定为夏秋两季,全国各地的制税权收归中央尚书省,同时利用“两税三分制”(即分为上供、留使和留州),严格核定州、使两级预算的收入项目和数量界限。[111]宋朝无法负担全国范围内的有效管理,只好将管理成本分散于地方组织(如熙宁三年的《保甲条规》)。保甲是为了组织地方自卫组织,但厉行保甲使甲头成了督税人员,徇私舞弊严重。明朝继续了两税法的思想,一条鞭法改革将征收期限整齐划一(一年分为几个固定的纳税时限);同时排除了粮长和里长的征税权限,管理一律由政府专员出面;而在解运问题上,由过去的民收民解改为官收官解,以避免征收人员以权谋私。[112]清朝更进一步,以顺庄法为序废除了里甲,代之以保甲,借助乡保治理巩固中央对于地方的控制,推动税收工作的常规化。
  (三)总结;赋税研究的方法论价值
  亚当·斯密在《国富论》中指出,赋税制度须符合如下四个原则:第一,国民须在可能范围内交纳国赋以维持政府;第二,各国民应当完纳的赋税项目(如日期、方法与额数等)须确定,不得随意变更;第三,完税须给予纳税者最大的便利,尽可能令纳税人便于缴税;第四,税收的征收尽可能等于国家的收人,否则会造成不公正。[113]中国赋税的变迁正是遵循了这四项原则:一方面,纳税的确定性增加了税收执行人员徇私的成本,同时又增加了纳税人员逃税的成本;另一方面,为纳税者提供最大的便利实际意味着降低了纳税缴纳税款的成本。从法律的视角看,该四项原则除第一项之外,其余都是为了避免当事人对制度的不当利用。为了防止当事人对赋税制度的不当利用,一方面,税收对象—即究竟有哪些财产需要纳税—必须明确;另一方面,征收的途径必须单一化,提高中央权力在征收工作中的比例。同时,税收的项目必须固定化,防止权力寻租。经济史学可以发现传统中国政策变迁所体现的现代赋税思想之雏形,而对财产法而言,这一制度变迁无疑将作为方法论的一个证据,对财产法具有重要的借鉴意义。
  “物久则废,器久则坏,法久则弊”[114],传统中国的赋税制度正是在这样的一种循环之中不断向前,变得更科学、更现代、更有效率。与英国中世纪时期的土地负担变迁相比,中国的赋税制度演变思路相似:以统一机制代替复杂名目;兼顾实体性与程序性的规范;也都体现了中央权力对于地方权力的剥夺与重整。
  三、材料三:美国财产法的物上负担制度
  (一)地产交易中的物上负担
  英国著名法学家F . H. Lawson曾指出,普通法在不动产方面比罗马法更为系统,[115]物上负担制度就是典型例证。根据美国Aczas v. Stuart Heibhts, inc一案的经典陈述,物上负担是“会降低土地价值,并随地产移转而约束新地产人的土地上的权利或利益”。[116]著名学者马洛伊和史密斯则将物上负担定义为“第三人所享有的非占有性权利或利益,其降低财产的市场价格,限制所有人的使用方式或设定其他义务”[117]。辛格则认为物上负担不仅包括非占有性(nonpossessory)权利或利益,也包括占有性(possessory)权利或利益。[118]物上负担的内容包括:役权(servitude),其又细分为地役权(easement)与地产约据(covenant);抵押权和优先权,又可细分为裁判优先权(judgment liens)、税收优先权(tax liens)等;环境影响评价税(assessment) [119]、租赁、终生保有地产(life eatates)或寡妇地产(dowerrights),以及其他可以附着于产权之上的权利与利益。可见物上负担外延广泛,符合一定特征者均可构成物上负担。德国法中存在实物负担(reallast),陈卫佐先生就将其翻译为物上负担。[120]但这个“物上负担”与美国法上的物上负担迥然不同,前者仅包括对该限制物权的权利人“支付来自土地的继续性给付”,包括定期或不定期的金钱给付与劳务给付,[121]范围狭小有限(《德国民法典》仅给了8条的篇幅)。而美国法的物上负担在地产交易中发挥了重要作用。
  一个典型的地产交易合同一般包括四个阶段:合同前的准备、阶段、执行合同的阶段、合同的完结阶段与合同后阶段。[122]物上负担在每一阶段都是重要事项。由于大多数产权上都有负担,美国财产法创设了适合交易产权(marketable title)的概念,申明产权无须完美,只需符合合同约定,排除合理怀疑即可。[123]产权上的负担不影响合同的效力,但会影响合同的对价,[124]物上负担很大程度上决定了产权是否适合交易,[125]这一点突出地体现在适合交易产权的定义中。在Fraidin v,State一案,适合交易产权被定义为“无物上负担以及对其有效性无合理怀疑的产权”。[126]尽管有案例表明某些物上负担并不必然导致产权不适合交易,[127]但总体来说,物上负担对产权的适合交易具有消极影响。这样一来,前期调查的关键就是确认是否存在购买人未预知的物上负担。而在执行合同至合同完结期间,物上负担也是当事人对标的物考察的重要内容。[128]美国财产法对财产的信息披露义务要求非常广泛,比如在Van Camp v. Bradford一案中,法官判定被告有义务披露其地产地区曾经发生过强奸案件的信息。[129]且目前法院限制甚至放弃“买家当心”(Caveat Emptor)原则,[130]认为卖方应当披露信息(尤其是财产的关键性缺陷(material defects)),[131]而物上负担的披露无疑是重中之重。在合同的完结阶段,根据“混入规则”(The Doctrine of Merger),合同约定融入最终的终结文件(closing documents)即契据,即便嗣后发现契据内容与原来合同约定不同,当事人也无法再提起诉讼。但欺诈、错误与附属权利(即当权利被认定为附属于合同)例外。[132]尽管晚近美国实务界对该原则有所限制,但其仍是基本原则,[133]而物上负担在契据中有明确说明(后文详述)。
  (二)物上负担的三个范例:约据、抵押和土地区划
  1.约据(covenant)
  约据和地役权是普通法役权制度的两大组成部分。[134]地役权有积极地役权(positive easement)与消极地役权(negative easement)之分,前者是在他人土地上为一定行为的权利,而后者是禁止他人于其土地上为一定行为的权利。由于消极地役权不易为他人获知,加之缺乏有效的登记体系,一直被英国普通法院严格限定,只允许采光、通风、支撑以及人工疏导水流四类。[135]因此,人们开始利用合同达到约束和限制他人土地使用的目的,这就是地产约据。要言之,约据希望以合同的形式谋求对地产的限制,即随地而走(run with the land),可以对抗第三人。
  在英国土地法中,负担(burden)与利益(benefit)是分开的:前者是约据包含的义务,后者是因此义务而享受的利益。普通法起初不允许负担随地而走,但允许受约人起诉立约人代位追究新所有人的违约责任,这不啻为自找麻烦。故衡平法院于著名的Tulk v. Moxhay[136]一案中做出了重大的改进,如今约据负担随地而走只需满足如下要件:①有明确的意图;②属于限制性约据;③针对土地(此项存在若干例外情况)。同时如果受约人转让土地,则不可因违约起诉原立约人。对于利益,普通法与衡平法均认为可随地而走,只需满足如下要件:①涉及并关系(touched and concerned)土地;②订立约据之际,受约人持有普通法上的地产;③土地必须确定或能被确定;④存在约据利益随地而走的明确意向,或者是从受约人手中转让获得地产;⑤在1926年之前,新地产人需证明其持有地产与原地产人同一,但这一要件在1925年后不再存在。上述规则是关于非限嗣继承不动产(feesimple owner,近似于所有权)的。对租赁地产而言,英国法院于斯宾塞一案中明确承认,积极约据满足如下要件即可约束未来的所有权人:①书面;②有约束的意向;③涉及并关系土地;④存在地产关系(privity of estate)。 [137]其中地产关系要件是关键。n38]但英国普通法院以地产关系须具有持续性为由,拒绝所谓瞬间的地产关系(instantaneous privity),仅承认租赁构成地产关系,拒绝了地产约据在买卖关系中的随地而走。这过于狭隘和僵硬,不符合役权“须随着人性环境予以变化和扩展”的灵活性要求。[139]因此衡平法在Tulk v. Moxhay一案中创设了衡平地役权,放宽了约据随地而走的要件。
  美国财产法改进了英国的役权制度,其主要特点包括以下几点。第一,消除地产约据和衡平地役权的区分,建立统一约据制度。传统普通法对地产约据和衡平地役权的区别是救济手段不同:前者适用合同法的损害赔偿(damages),而后者适用财产法上的禁制令(injunction)。[140]但目前美国法院更多地使用禁制令,获得禁制令的一方可以选择实施或将禁制令出售,从而尊重意思自治。[141]第二,放宽约据随地而走的条件。地产关系要件已为登记体系所取代;[142]“涉及并关系土地”要件同样遭受了此起彼伏的质疑,[143]晚近的司法实务更加注重判断约据的规定是否合理。《第三次财产法重述》彻底废除了地产约据和衡平地役权的区分,放宽约据随地而走的要件为:①存在此意图;②当事人购买时已经注意;③强制执行约据不违反法律和公共利益。[144]这彰显了美国财产法的走势。
  我国有学者指出,约据的发展历史体现了对合同相对性的突破。[145]这固然没错,但不足之处在于忽视了约据的财产法意义:当事人签订约据之目的在于设置财产权(负担),除非约据失效(比如时间过久)或无效(比如具有种族歧视色彩),否则将约束供役地的地产人。正是出于这一原因,约据已经被美国法院认定为地产利益,[146]成了地产的重要构成要素。而放宽约据随地而走,彰显了英美财产法对约据物上负担化的接受与认可。约据与地役权相同,但适用范围更加广泛,形式也多种多样,如竞业禁止约据、社区规划约据以及环保约据等,可以满足不同的现实需要。
  2.抵押
  美国财产法的(不动产)抵押属于担保债务履行的附属抵押权,重点关注各方对抵押物的权利分配。部分州遵循优先权理论(Lien Theory),认为抵押权人(出借人)拥有财产上的优先权,而抵押人(借贷人)拥有产权。部分州根据产权理论(Title Theory),认为抵押权人拥有财产的产权,而抵押人对财产拥有衡平法上的回赎权(equity of redemption)。 [147]另外还有少数州采用折中理论(IntermediateTheory),认为抵押物产权归抵押人所有,唯在其违约时产权自动归于抵押权人。[148]其中,优先权理论是当下美国财产法的主流。[149]但上述分歧在实务中意义不大。[150]抵押规范集中解决两个问题,即抵押实现(以债务人清偿不能为条件)与抵押存续期间的权利义务分配,而后者与物上负担制度联系紧密。
  由于在抵押权存续期间抵押物仍可交易,如何规范抵押人、抵押权人和买受人之间的权利义务?美国财产法在这个问题上的原则如下。第一,坚持抵押对于债务的附随性。抵押人(债务人)可以清偿债务,以便使抵押终止;而如果买家未清偿,在抵押进行了登记或买受人知悉情况下,抵押继续存在,此时买受人可以:①买家承继该债务,以其个人财产承担清偿责任;②买家承继该债务,但仅以买受财产承担清偿责任;③由卖家(抵押人)偿债,此种方案往往伴随二级抵押贷款一—买方对卖方做出清偿承诺,该承诺由抵押物上设定的第二顺位抵押权担保,而抵押人用买方的分期付款偿还其债务。而对于抵押物的交易,抵押权人可以于最初订立Due-on-Sale条款,一旦抵押物易手,则交易价金自动清偿抵押债权。晚近财产法对于该条款的效力进行了限制,如加利福尼亚法院甚至认为,如果交易不影响抵押权人的利益,则Due-on-Sale条款不生效力。但抵押人与新买受人对抵押权人形成了连带保证关系(suretyship principles),如一方不清偿债务,则另一方须承担清偿责任,美国法院一般推定为新买受人对抵押权人以个人财产承担清偿责任。[151]第二,从抵押物的视角看,抵押是物上负担,附着地产之上,对新产权人具有约束力。而且被抵押的地产仍然可以继续设定新的物上负担,比如设定第二顺位的抵押。这些物上负担一般按照时间决定顺序,但登记者具有优先效力。[152]而且,抵押的设定往往是产权调查的重要事项。不难看出,抵押的物上负担定位认可了抵押物的交易和流转,而抵押对债的严格附随,可在保证抵押物的交易的同时,防止抵押权人的利益无端受损。
  3.土地区划(zoning regulation)
  美国学者辛格指出,作为调整土地利用的法律,妨害法(nuisance law)与役权体系均有不足。除去构成要件的限制,二者均无法对社区进行总体性的调控,因此地区区划法律应运而生。区划法律主要调整地区性(local)土地的使用。在每个州的区划授权法案(zoning enabling act)规定的权限范围内,地区自治主体(如郡、市以及镇等)均可制定自己的区划法律。自从纽约市于1916年订立了最早的区划法律之后,到1926年,美国48个州郡制定了自己的授权法案,其下大约420个自治主体订立了自己的区划法律。[153]这一点在大陆法系同样可见,在法国,学者指出役权实现的经济功能或美学功能已经由公共权力负责保障。[154]区划法律(在城市中称为条例ordinance,在镇称为章程by-law)包括地域规划(area restriction,如建筑物的面积、庭院要求等)、体积规划(bulk restriction,如建筑物的高度、形状等)以及使用规划(use restriction,如工业、商业或住宅用地等)。
  区划法律必然将影响土地的财产价值,因为如果违背公权力的约束,有可能导致产权不适合交易。[155]在Lohmeyer v, Bower一案中,原告从被告手上购买了一套房产,随后原告被律师告知该房产违反了Emporia城关于建筑物后位线的区划法律规定,遂起诉要求撤销合同并返还定金,而被告反诉要求强制履行。初审法院肯定了被告的要求,原告上诉至堪萨斯最高法院。法官Parker, J作出了相反的判决,认为违反城市区划具有实质性意义,产权不适合交易。[156]用大陆法系的观点看,此案中买卖的房产违反了法律的规定,这是权利瑕疵还是物的瑕疵?按照德国法,物的瑕疵包括:①品质瑕疵;②另物;③所提供的物数量不足。其中,品质瑕疵指物与预设的用途不相适合,包括约定的、合同预定的与通常的效用。[157]如果违反法律的规定是品质瑕疵,权利瑕疵便均可被括入物的瑕疵而失去意义。正如齐晓琨先生指出,权利瑕疵的根源在于“买受人无法控制的第三人的权利”,[158]因此,笔者认为应当将其认定为权利瑕疵。这里的第三人权利是自治主体的管理权利(力)(police power)。但权利瑕疵不能准确描述现实财产状态(后文详述),因此认定为物上负担更加合理,公法规定也可成为双方交易之际的考量内容。
  美国财产法不吝将公法负担纳入物上负担的框架。除了区划之外,废物法律(hazardous waste laws)中的CERCLA(Comprehensive Environmental Response,Compensation, and Liability Act of 1980, 《《1980年综合环境反应补偿与责任法》)对于现有所有人的环境保护严格责任提供了一个抗辩:如该地产人土地上的污染是由于第三方(如先前所有人)所为,且与地产所有人无合同关系则可免责。而1986年订立的SARA(Superfund Amendments and Reauthorization Act of 1986,《1986年非常基金修正及再授权法》)更强化了这一立场,购买土地时有理由不了解土地上存在有毒废物的善意购买人免责。如果反向解释,环保义务也是物上负担。[159]
  (三)美国物上负担的程序性规范以及配套制度
  美国的登记制度完全源自其本土实践,[160]物上负担的公示,是由地契中的产权约据完成。产权约据源自卖方对产权状况的保证。卖主在不动产合同中会做出关于不动产产权的保证(warranty),按照“混人规则”,这种承诺在交易完结时会混人契据。[161]记载于契据使合同的约定具有了财产法意义:因为这种约定将作为产权的状况予以公示。美国法院一般承认六种保证约据,包括保证占有约据(acovenant of seisin)、保证移转权约据(a covenant of the right to convey)、无物上负担约据(a covenant of against encumbrances)、担保产权未来情况约据(a covenantof general warrant)、安静享受约据(a covenant of quiet enjoyment)和进一步保证约距(a covenant of further assurance)。其中,前三种被称为现时约据(presentcovenants),后三种被称为未来约据(future covenants)。[162]
  根据地契包含的产权约据,地契被划分为一般担保契据(general warrantydeed)、特殊担保契据(special warranty deed)和免责担保契据(quitclaim deed)一般担保契据为包含上述六种产权约据的地契,而免责担保契据则是卖方不负担任何保证的契据。在此两极端之间的特殊担保契据,为卖方仅担保自己行为不会导致产权瑕疵(title defects)而不担保他人行为导致产权瑕疵的契据。买方与卖方可以根据个人预期,决定做成何种契据。但无论如何,物上负担都是重要的考量因素。对无物上负担约据而言,如果卖方违约,买方可以选择强制履行并降低价金、撤销合同、返还定金或损害赔偿。但如果交易完结后发现违约,则买方仅得要求损害赔偿。[163]此赔偿数额根据物上负担的本质而定:如果物上负担可以轻易祛除,则赔偿祛除费用;如否,则赔偿附有物上负担的地产与无负担地产的价格差价,但以总价额为限。[164]同时,美国各州判例对无物上负担担保的范围做出了具体规定。如康涅狄格州上诉法院在Frimberger v. Anzellotti一案中便指出,为了确保交易的可预测性,其范围不宜无限制扩大,否则容易造成不确定的后果。[165]
  应该承认,美国财产法的设计非常精巧。地契登记虽然登记交易过程,[166]但通过公示契据中的各种产权保证公示产权的具体内容,而产权保证源自不动产合同,这便实现了将合同义务与财产责任紧密联系。买家只要了解契据的内容,即可明确产权上是否存在物上负担。反过来,登记意味着推定买家已经注意到产权上是否存在物上负担。这意味着明确了双方当事人的权利义务,以及在买卖之中的风险分配。可见,美国的契据登记系统妥善地整合了物上负担,有力地保证了交易安全。但更重要的是,美国财产法认识到地契登记的问题。首先,很多交易并未登记,这使得很多产权无法显示于登记簿,增大了买家承担的风险;[167]而且登记不能免除善意购买人的最基本注意义务,[168]公信力有所欠缺。其次,有很多利益无法登记,比如相对占有(adverse possession)、时效取得的地役权(prescriptiveeasement)等,而这些利益甚至可以对抗善意买受人(bona fide purchaser)。[169]最后,由于美国的登记簿大多做成卖方一买方式索引(grantor-grantee index),查询非常不便,而且常常会出现交易或产权已经登记,却难以查到或者根本查不到的情况(游逸的契据,wild deed)。[170]为此,一系列配套机制产生,首要的即为产权调查(title search)。
  在美国财产法实务中,产权调查一般由律师或其他专业人士完成,具体调查内容包括产权存在与否、土地与相邻土地的关系、土地的边界以及附属物、未登记的地役权以及其他负担等,[171]调查费用会记人购买的价格。[172]美国部分州要求做成产权摘要(title abstracts)形式;部分州要求出具调查者的专业意见或产权证明(attorney title opinion or title certificate),后者并无保证产权适合交易的义务,但具有重要的参考价值。[173]
  另一种配套机制是产权保险,于19世纪70年代诞生于费城,目的是降低和分散以往的风险。[174]根据美国不动产协会(ALTA)提供的产权保险合同标准文本,产权保险的范围包括产权上的缺陷、优先权或物上负担、产权的不适合交易性(unmarketability)、缺乏进出土地的权利以及其他双方约定的内容。但不包含如下未能体现于登记簿中的利益:第三人的占有性权利、地役权与地产约据、边界纠纷、优先权以及未缴纳的税收。[175]美国财产法对中国的重要启示在于:应当允许私主体介入产权公示工作,这既有利于明确权利状况,降低交易风险,也可以实现产业更新。
  还值得一提的是《适合交易产权法案》(Marketable Title Act),该法案为产权负担设定一定期限(30~50年不等),如果想避免负担被消除,权利人需要在该期限内登记声明,否则权利不再有效。[176]其目的是通过清除过于陈旧且无人主张的财产负担,降低产权调查的时间跨度。[177]但有些物上负担除外,比如美国联邦政府以及地方政府的权利、对铁路的使用、矿产权利以及可见地役权(visibleeasement)。这些权利的享有者即便未能再次登记(re-record),同样可以对抗买受人。[178]诚如Kurtz和Hovenkamp所言,《适合交易产权法案》标志着美国财产法思路的转型—从以往的证明产权适合交易,转换为“制作”适合交易的产权。[179]
  第四节 四个内容:构成、客体、实体与程序
  物上负担的广泛存在,只是需要物上负担制度的一个佐证。物上负担制度的经济动因是解决稀缺问题。正如Jeremy Waldron所言,稀缺是关于财产讨论的基本预设(presupposition),从休谟到罗尔斯始终如此。而且西方思想家一般不愿相信稀缺状态会得到彻底解决(也许只有马克思是个例外)。也正是稀缺为人类文明的发展提供了必要的契机:因为稀缺使人们需要考虑如何分配财产,这是政府出现的重要原因。[180]派普斯也认为,如果资源无限充足,财产权就成了无用之物,因为“权利……只有在人口密集从而导致对稀缺的资源进行竞争的时候才具有可操作性”[181]。类似的观点在西方财产法学界已成通说。[182]财产法的关键就是设计权利,保证特定资源为更多人提供利益。
  最简单的办法是共有,但这一方案遭到了很多批评,一个著名的反对便是Hardin提出的“公地悲剧”(the tragedy of the commons):由于每个共有者均试图最大化自己的利益,会导致公共(可消耗)资源的枯竭。[183]在此基础上,Demsetz进一步论证了共有的不可行性。他认为“公地悲剧”实际上源自共有集体中个人行为给其他成员带来的负外部性,同时公共财产的良好运行需要协商与管理成本概念(negotiating and policing cost),共有人数的增加使这一成本将非常高昂。而私有财产既能有效控制过度开发,又能在低成本的前提下内化外部性。[184]从法学的观点看,共有的本质是在物上设定一个所有权,由多人享有该权限并获利,可称为平行型。而另一种方案是:除所有权之外,在物上设定其他权利,不同人对该物享有不同的权限,可称为垂直型,表现为权利的层叠。关于这一点,近来苏永钦先生有专文探讨。苏先生指出,一物之上附加有多个物权现象普遍存在,意义巨大。为保证物权自由处分与高效应用,避免过度堆叠引发的“反公有”(anticommons)、即低度使用,应当“修法明定以次序为轴心的堆叠原则”。[185]但物上堆叠的并非仅有物权、债权、知识产权以及继承等指向物的权利,同时物上还有可能附有大量的非私法权利(如税收、排污以及公序良俗义务等),这些正好为物上负担所涵盖。
  物上的权利层叠呈现何种样态?在大陆法系的语境下,物权是对物的直接支配性权利,其他涉及物的权利可概括为对物的非直接支配性权利。权利人的非物权权利直接影响了物权,因为物权是唯一以物作为直接客体与标的之财产权利,与物的联系最为紧密。比如,在诉讼法中,如存在被告恶意损毁诉讼财产(财产为物)之虞,原告可要求法院进行财产保全。财产保全意味着对物权人行为可能性的限制:所有权人便不可能再将物出卖(法律处分),更不能将其销毁(事实处分)。如果不能提供担保,甚至连一般的用益也会受到限制。从这个意义上看,涉及物但非直接支配物的权利(包括公法权力与私法权利)实际是对物权的限制。那么物上负担与物权的社会化限制有何区别?本文认为,物权社会化是对稀缺的一个回应,但由于缺乏前瞻性而先天孱弱;物上负担制度与财产的社会化限制完全不同。
  一般认为,物权社会化始于20世纪,学者为其设想了这样一个宏大背景:罗马法的所有权是个人主义所有权的根基,自其衰败以来,中世纪从未重视和尊重所有权;资产阶级革命使绝对所有权再次成为社会的中心,但这种极端放任的自由所有权导致贫富分化严重,于是20世纪的人类社会又开始对所有权施加了种种限制(即物权社会化),导致“自由财产已经无可挽回地衰落了”。[186]这是一个神话,没有一个时代会允许完全意义上的绝对所有权,否则意味着有刀的人可以随便用刀杀人,这无异于天方夜谭。克里斯特曼指出,“财产权包含绝对统治的思想,不仅在历史上是狭隘的,在意识形态上是有争论的,而且显然是虚假的。没有一种法律制度会把这样的权力赋予所有者”。[187]而德国学者克尼佩尔同样指出,关于所有权具有义务以及用益戒律的思考绝非是20世纪的特权,所有权的理念(idee)绝不能与社会理念相矛盾乃是普遍之律。[188]
  财产的限制在罗马法就已存在(如排放雨水之诉,actio aquae pluviaearcendae;调整地界之诉,actio finium regundorum);[189]中世纪对财产限制的讨论也很普遍;[190]纵使激进如19世纪的奥地利民法—其允许财产的用益可以减损他人—同样为所有权的限制设定了边界,即他人所有权的范围之外。[191]而在普通法系,妨害(nuisance)制度早已存在,目的就是防止土地用益造成他人损害。[192]事实上,财产一词(property)(法语propriete、意大利语(拉丁语)propriet&以及西班牙语buena)与得体的(decent)、端庄的(decorous)、受人尊敬的(respectable)以及正确的(correct)同源,本来就包含高度节制、得体的含义。[193]而对财产权的尊重也绝非资本主义的专利。早在原始社会,衣服、装饰品以及武器等均被无条件地视为私有财产,人们甚至对无形财产(如歌曲、传说、设计以及魔咒等)也具有了财产意识。[194]古典时期的亚里士多德是私有财产坚定的捍卫者,[195]基督教在成为国教之后,私有财产借助亚氏的地位,获得了广泛的承认和保护。[196]上文也提到了中世纪对佃户的财产保护,[197]认为前现代社会对所有权不予承认是反历史的。
  既然财产权从一开始就既获得承认又存在限制,20世纪对财产权的限制就不能说明财产概念发生了变化。“财产社会化”是一种社会联系的视角与模式(socialrelation model),重视了财产权利经常为他人利益而受限的事实,希望防止不适当的用益对其他造成不良影响。[198]财产不再仅是个别所有权,而要考虑与其相联系的其他财产权利与社会利益,这无疑正是为了应对稀缺:一方面,稀缺使特定财产的用益经常影响其他人的财产权利,如无限制则会造成财产权的整体贬值;另一方面,稀缺创造出新的需求,而这些需求逐渐被认定具有财产属性。如Abrahamson法官在Prah v. Maretti一案中所言:关于遮挡阳光的行为,先前认为阳光仅具有精神价值,因此不算妨害;随着时代发展,阳光开始成为一种能源,采光权开始具有了经济价值,因此遮挡阳光就应被认定构成妨害。[199]
  尽管如此,物权限制有着先天的不足,因为它忽视了财产法的前瞻性意义。首先,物权限制只能针对非法行为(包括不当行为)实行个别性的事后管制,缺乏指引作用;其次,物权限制更多地体现为公权力对私权利的限制,它忽视了配套制度防止公权力执行中的寻租与代理;再次,物权限制太不稳定,如若斯兰将滥用概括为没有遵循法律规定的目的和权利创制的精神,[200]这只能解决滥用太过明显的案件,对于不那么明显的案件毫无办法。[201]更不用说物权限制大多出现于侵权责任,无法介入财产交易。综上所述,物权限制是事后规范,尚无既定判决的时候不能明确表现物的财产状况,从而无法使限制所代表的财产减损转化为交易内容。它仍然建立在排他的、消极的物权基础之上,对交易毫不敏感,这正是物上负担制度与物权限制最大的差异。
  物上负担制度关注静态财产关系,更关注动态之下的交易关系,意在为未来的交易提供足够的激励与信息披露规范。认定第三人对物的非直接支配性权利属于物上负担,是为了将物置于交易链条之中心,描述和把握物的财产状态,进而判定各方的财产权利。从内容上讲,除了公法限制之外,物上负担承认来自当事人私法意志造成的负担,原因在于私法负担将转换为相应的对价。而负担设定不会对交易产生不利影响:因为物上负担的程序性规范将推动双方在知悉负担的前提下,调整物的交易价格直到达成一致。反过来,认可私法意志创设负担,将最大限度地推动财产形式的多样性进程,从而有效地实现稀缺资源的充分利用。从结构上讲,物上.负担制度有力地推动公共义务的私法救济与交易,不仅可以有效地禁止违背负担义务的行为,还将从逻辑上理顺负担的可交易性,从而使社会整体福利增大(如减排量交易);而从具体制度上讲,物上负担制度不仅包括实体性规范,更包括相应的程序性规范,并且有一以贯之的整体逻辑。针对稀缺问题,物上负担制度承认公私法的权利层叠,在明确次序的同时保证交易,将比物权社会化作用大得多,而这是通过其物法意义和债法意义得以实现的。
  一、物上负担的构成论:物法意义和债法意义
  (一)物法意义:比较物上负担与限制物权
  物上负担可以对抗第三人,这有点像限制物权,但物上负担制度与限制物权有明显区别。这个问题关系到物权的本质。学界一般认为对世性是物权的本质属性,[202]这是错误的。作为法学概括与技术语言,讨论物权的本质必须进人私法学说史。真正奠定这一概念基础的是萨维尼,他明确指出,物权与债权区别的关键,在于存在着“对物之诉还是对人之诉”:所有权是独立的对物支配,而债权则是独立的对他人行为的支配。这一观点影响巨大,当时的《立法动议书》便认为物权的独特之处和特别标志表现为对物的支配。[203]温德沙伊德继承了萨维尼的观点,指出对物权(即物权,温德沙依德将物权与对物权等同)是一种对物的意思支配。但温德沙伊德认为权利存在于人与人之间,而物权是人与物之间的关系。为解决这个矛盾,对物权的本质成了要求一切人不作为的消极请求权,核心内容为禁止(verbot)。这样,物权与债权的区别成了请求权效力的差异:物权针对一切人产生效力,而对人权针对具体的个体。[204]这一论证是有问题的:权利确实调整人与人之间的关系,但并非所有权利均直接作用于人与人之间。以物权为例,其本质在于允许物权人对物实行直接支配行为,而请求权关系是这种直接支配的潜在衍生品。物权希望明确物权人对物的直接支配行为,而对世性是物权概念的衍生属性。作为对物的直接支配,物权必定排除他人使用,这是经济生活使然。但对世效力并非必然源自直接支配。既然物权的本质是直接支配,那么物上负担与限制物权的区别就是本质性的。
  权利人对物享有的对世权利并非一定是物权,不是所有的权利都能构成直接支配。由于这些权利不是物权,物权法难以包容;而合同法又有所不足,因为合同的相对性剥夺了非物权人对新权利人行使请求权的法律基础。更重要的是,物上负担有时并非是财产权利(如公法引发的相关义务),但同样会影响该物的物权人之财产状况,而传统物权法忽视了这一点。物上负担制度使得涉及物的私法约定与公法规定得以成为物的财产状态,对物权法进行了有效的补充。这就是物法意义:物上负担的权利人可以对抗新产权人。但这种对抗不是对世性:物上负担的对抗特定化于具体交易;任何取得附着物上负担之物权的物权人仅对该负担相对的权利人承担义务;而物上负担的权利人之权利可以针对一切成为附着物上负担的物权人。
  (二)债法意义:比较物上负担与权利瑕疵担保
  按照德国民法,权利瑕疵指第三人可以对买受人主张权利,而买受人在买卖合同中并没有承担这些权利。[205]这样看来,物上负担又有点像权利瑕疵。事实上,物上负担非为买受人所知且不知非基于重大过失,则构成权利瑕疵。但物上负担制度具有权利瑕疵担保所难以比拟的优越性。物上负担制度并不限于买卖合同。权利瑕疵制度起源于罗马法的追夺担保。[206]而追夺(evizione)责任仅适用于买卖契约,[207]由于罗马的买卖契约法中,出卖人不具备移转所有权的义务,追夺责任正是为了保证买受人的利益:如果第三人在买受人对物占有时效完成之前将物追夺,则该责任使买受人能够获得出卖人的双倍价金补偿。[208]这一点被德国民法所继承。从体例安排上,德国法将权利瑕疵规定在买卖合同项下(第435条),学者的论述也集中于买卖契约。尽管瑕疵责任的修改是德国债法修改的重点,但瑕疵担保责任仍然被牢固地安排在买卖合同法中。[209]由于物权的交易并非仅包括单一的买卖形态,权利瑕疵担保就不堪其用。
  当然,德国债法改革努力将瑕疵给付的法律结果指向债法总则的一般规定,[210]但瑕疵担保单纯是为了调整合同双方的给付关系,而物上负担制度能够定位物的财产状态。当买方发现购买的物权上存在其他人的负担,固然可以按照瑕疵担保责任追责,但根据前文提到的整体性判断原理,如果物权上存在负担,买方在何种条件下取得无负担的物权?反过来,当物权被交易,物上负担的权利人如何才能使得负担具有对抗新物权人的效力?瑕疵担保责任不关心这一财产法问题,只是直接将物上附有他人权利的状态认定为不法,这是不够的。法律应当提供一种机制,供当事人判断物权的财产状态,这是物上负担制度优于瑕疵担保制度的又一证明。最后,物上负担制度包含详细的程序性规范,包括公示制度与证明规范,这些是权利瑕疵担保所不具备的。
  物上负担制度的债法意义在于,它决定了涉及物的交易中原产权人与新产权人之间的权利关系与风险分配。一方面,原产权人与新产权人需要了解物的财产状况,以决定是否交易、交易对价以及违约之后的责任分配;另一方面,物上负担的权利人同样需要应付物被交易之后所带来的隐性风险,即被新产权人善意取得或其他原因导致利益丧失。它既明确了物的财产状况与物法意义,又规范了交易各方的给付行为与权利义务。而且物上负担综合了公法与私法,

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