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【期刊名称】 《行政法学研究》
我国配套立法问题实征研究
【英文标题】 Empirical Study of China's Systematic Legislation Problem
【作者】 王压非【作者单位】 中华全国总工会研究所
【分类】 立法学【中文关键词】 配套立法;法律实施;实证研究
【英文关键词】 Systematic Legislation; Law Implementation; Empirical Study
【文章编码】 1005-0078(2012)04-034-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 34
【摘要】 配套立法是我国法制体系中的一大特色。它对于形成中国特色的法律体系,保障法律的有效实施,发挥了举足轻重的作用。但与此同时,也出现了许多问题,亟待解决。实践中,配套立法完成率普遍偏低,配套立法主体、时间等方面存在诸多问题,影响到了法律的权威、法律体系的和谐以及法律的正常实施,必须予以重视和解决。
【英文摘要】 Systematic legislation is the major characteristics of China's legal system, which plays a decisive role in the form of the legal system with Chinese characteristics and the guarantee of effective law implementation. But at the same time, there occur many problems being urgent to be solved, such as the low completion rate, the improper legislative subject and time, which influence much on the authority, harmony and normal implementation of the law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1162935    
  
  我国立法实践中经常有为主干法、上位法制定细化性和补充性配套规定的情形,配套立法已经成为我国法制体系的一大特色。与此同时,配套立法也出现了很多问题,上位母法授权制定配套立法,被授权主体往往不予重视,经常不进行配套立法或者迟延出台配套规定,有的配套规定主体不合法,有越位配套之嫌等。这些问题影响到法律的实施,乃至影响社会主义法律体系的形成及完善。从2007年开始,在历年全国人大常委会工作报告中都提到要重视和解决配套法规制定问题。本文拟在梳理1978至2010年30多年立法数据基础上,对配套立法在主体、时间以及空白配套方面存在的问题展开分析。本文研究的配套立法主要指基于全国人大以及全国人大常委会制定的法律中的条款授权,国务院、国务院有关部门、地方人大及人大常委会和地方政府(主要是省级人大及其常委会和省级政府)等受权主体对已有的法律制定实施细则、办法等,对上位母法进行补充完善的立法现象。[1]之所以把研究对象限定于授权性配套立法,主要是为了确保数据更可控、更准确,研究结论可信度更高。授权性配套立法,尤其是综合性配套立法,有具体明确的上位母法授权要求,可以遵循一定规律有针对性地去查找综合性配套立法文件,然后通过对比,分析配套立法与上位母法授权要求的差距和存在的问题,同时,研究结论也具有普遍性和代表性,能够说明所有配套立法中所存在的主要问题。
  一、配套立法主体交叉错位
  在配套立法实践中,立法主体有些会发生转移和变化,有的甚至形成越位配套立法,致使配套规范的效力等级也相应变化,弱化了法律的权威,影响了法律的正常实施,致使法律体系不和谐。以下就配套立法主体中国务院与部委之间及省级人大常委会与省级政府之间的转换问题做出统计和分析。
  (一)国务院和部委间的交叉
  30多年来法律对国务院及其部委制定综合性配套规定的授权,就其所指定的被授权主体的角度可以分为三种情况:第一种为直接授权国务院制定实施办法等配套规定;第二种为直接授权国务院部委制定综合性的配套规定;第三种为授权部委制定实施办法等配套规定,报国务院批准后施行。前两种情况因为授权规定涉及的被授权主体很明确地指向了国务院或者部委,在配套立法实践中很少有转移和变化主体制定配套规定的现象发生,仅在税法领域中出现了主体隐性变换、模糊不清的现象。其一,表现为授权条款规定由国务院制定配套规定,但在国务院制定的配套规定里又规定由相关部委对配套规定进行解释,配套立法权力出现部分转移;其二,表现为授权部委制定配套规定,但实际上国务院参与监督,经过国务院的批准,配套主体出现了交叉和变换,界限不清。第三种情况因为授权条款中涉及到国务院和国务院部委两个主体,要求一个主体制定,另一个批准,在配套立法实践中经常会出现混乱不清的现象,配套立法主体游移不定,难以捉摸。
  1.税法领域里的特别现象。
  第一,制定主体为国务院,解释主体为部委。法律授权国务院制定配套规定,法律授权的制定配套规定的主体为国务院,而国务院又通过其他方式授出一些权力,致使配套主体发生了隐性改变。比如,1993年首次修正后的《个人所得税法》第13条规定:“国务院根据本法制定实施条例”,但在国务院制定的配套条例中又规定,本条例由财政部会同国家税务总局解释。这种情况直至2008年修订后的《个人所得税法实施条例》中才予取消。同样,1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》第29条规定:“国务院根据本法制定实施细则”,但在国务院制定的配套条例中又规定,本条例由财政部会同国家税务总局解释。这种情况直至2007年《企业所得税法实施条例》才予以取消。
  上面两部法律的授权条款中被授权主体为国务院,但国务院制定的配套法规里转移了解释权,规定由相关部委对配套规定进行解释,使得相应的配套规定主体和法律位阶模糊不清,有隐形改变的嫌疑。根据《行政法规制定程序条例》第31条第1款的规定,行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。此款明确规定行政法规解释权力主体是国务院,行政法规制定主体和解释主体具有一致性。即便是第2款“国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布”。它也只是涉及行政法规解释公布的问题,并非解释权的转移,与第1款并不矛盾,同样坚持解释权与制定权主体的一致性原则。从这个意义讲,上面两部税法的配套规定主体为国务院,而解释主体变为相关部门,解释主体的变化,意味着被解释的法律文件的性质和效力等级就相应发生变化,此时就有转移配套主体的嫌疑。
  第二,受权主体为部委,国务院参与监督。本来法律中的授权条款只要求相关部门制定综合性配套规定,没有要求报国务院批准,但相关部门制定出来的配套规定都是由国务院批准后,再由相关部门发布,配套立法过程有国务院参与监督。这种情况在综合性配套立法中比较特殊,只在20世纪80年代初期的税法领域出现(虽不是普遍现象。但作为曾经存在的问题,有必要指出,避免以后再出现这类问题),具体包括如下几部法:1980年《个人所得税法》第14条;1980年《中外合资经营企业所得税法》第17条和1981年《外国企业所得税法》第17条有同样的授权规定:“本法的施行细则,由中华人民共和国财政部制定”。但是相关的配套主体却出现了一些变换,1980年《个人所得税法施行细则》、1980年《中外合资经营企业所得税法施行细则》和1982年《外国企业所得税法施行细则》却是由国务院批准,财政部发布。显然,在配套立法中不完全由财政部这个被授权主体完成,而是有国务院的参与和监督。当然,这种特别的立法现象有深刻的历史背景和必然性。我们既需要财政部门等行政机构制定税收规定,提高应对社会变化的能力、效率以及立法的专业性和技术性,但又顾及财政部门制定税法的层次不高、权威性不足,并容易出现程序约束不够、部门利益保护等问题。最后形成的办法就是即便法条款授权财政部门制定配套规定,并没有要求国务院批准,但国务院也一定参与监督,对其进行审查,确保财政部门制定规定的权威性和合理性。也正因此,后来,上面所提到的三部法经过修正,都取消了对财政部制定配套规章的授权,而直接授权国务院制定实施细则等配套法规。
  2.部委制定,国务院批准后的立法主体确定。法律中的授权条款规定由国务院部委制定综合性配套规定,报国务院批准的情况,其中配套规定的发布主体有些混乱,多数情况在国务院批准后,由相关部委发布,但也有相当数量由国务院直接发布。配套规定制定主体与发布主体分离,对如何确定立法主体带来困难。有人认为,只要经过了国务院批准,哪怕是部委制定的配套规定,从性质和类别上讲属于行政法规,则配套立法主体就是国务院。我们不赞同这种推论。国务院令与一般的部委令所发布的法律文件在法律效力等级上有差别,不能说经国务院批准后,其效力等级就提升为行政法规,法律文件颁行和发布主体也会影响到法律文件的属性和效力等级。2001年国务院通过的《行政法规制定程序条例》第27条对行政法规的决定和公布作了规定:国务院法制机构应当……,报请总理签署国务院令公布施行。《规章制定程序条例》第29条也就规章的决定和公布作了规定:法制机构应当……报请本部门首长或者省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。从这两部文件可看出,行政法规应由总理以国务院令的方式公布,而规章则应由部门首长签署命令方式公布。反推过来,如果以国务院令的方式发布的法律文件应属于行政法规,而由部委首长或省长等签署命令发布的法律文件应属于行政规章。而行政法规和部门规章的立法主体当然有别,前者应为国务院,而后者应为国务院部委。因此,部委制定、经过国务院批准后的配套规定的类别和性质也一定要与这个规定的发布主体联系起来确定。如果由国务院发布了配套立法文件,那么这个配套规定就变为行政法规,它的配套立法主体应该界定为国务院。相反,如果部委发布了配套法律文件,即为部门规章,它的配套立法主体应该界定为部委。
  笔者认为,配套立法实践中,上位母法授权部委制定综合性配套规定,报国务院批准后,如果由部委发布配套法律文件,那么配套立法主体就为部委,属于正常现象。如果国务院发布实施,就意味着改变了配套规定的法律性质和类别,配套立法主体就变成了国务院,此时,配套立法主体有越位嫌疑。不能因为有国务院的批准,就把发布主体也改为国务院,从而把配套规定也上升为行政法规。这里批准的含义应该理解和解释为是内部监督的方式,而不应该解释为提升被批准法律文件效力等级的理由。缘由如下:第一,从法条授权逻辑上看,授权配套立法条款中,有很多条款直接授权国务院制定综合性配套规定,如果授权部委制定、经国务院批准后的配套规定,将其解释为授权国务院制定的配套性行政法规,就意味着授权条款中指定部委制定配套规定是多余的,因为它完全可以直接授权国务院制定配套规定。显然,授权条款在设计时不会如此的粗糙以至于逻辑不清。第二,从实际的制定过程看,授权部委制定实施细则报国务院批准,实际制定出来的配套规定都是由部委按照部委规章的制定程序起草和制定,只是在最后的环节上报请国务院批准,配套法律文件在制定主体上应当属于部委,在制定程序上按照规章制定程序操作,因此,此时的配套规定的性质应当属于规章而不是行政法规。第三,从发布主体上看,根据下文的统计数据,经过国务院批准后的绝大多数的配套规定最终还是由部委发布,也充分说明了国务院批准并没有改变发布主体。而正如上文所述,发布主体会直接影响到所发布的法律文件的效力等级和属性,部委发布的规范性法律文件应当属于规章,因此绝大多数的批准,并没有改变报批配套规定的法律性质和效力等级。绝大多数的情况代表了对此问题的主流认识和实践,应为正确和合理的处理方式。
  下面就30多年来对于法律条款要求国务院部委制定综合配套规定,并报经国务院批准,相应的配套立法文件是否由国务院发布的情况作出统计(见表1)。本文只列出了由国务院批准并由其发布的法律文件的情况,其余所有的也是占绝大多数的配套规定都是由国务院批准,部委发布。30多年来国务院部委根据上位母法的授权总共制定了41部综合性的配套规定。有4部法律的授权条款明确要求部委制定配套规定,而没有报国务院批准的要求。[2]减去这4部法的四个配套法律文件,其中对于授权部委制定实施细则等报国务院批准的授权规定,共有37部配套立法文件予以落实。而通过表1可知,对于要求部委制定配套规定,并报请国务院批准的配套规定里,有6部配套法律文件由国务院发布,占16.22%,而绝大多数都是由部委自己制定并发布相应的配套法律文件。
  表1:国务院直接发布情况统计

┌──┬──────────────┬───────────┬────┐
  │序号│授权法律条款        │被授权主体      │发布主体│
  ├──┼──────────────┼───────────┼────┤
  │1  │1980年《学位条例》第19条  │国务院学位委员会   │国务院 │
  ├──┼──────────────┼───────────┼────┤
  │2  │1982年《商标法》第42条   │国务院工商行政管理部门│同上  │
  ├──┼──────────────┼───────────┼────┤
  │3  │1986年《邮政法》第43条   │国务院邮政主管部门  │同上  │
  ├──┼──────────────┼───────────┼────┤
  │4  │1988年《土地管理法》第56条 │国务院土地管理部门  │同上  │
  ├──┼──────────────┼───────────┼────┤
  │5  │1996年《水污染防治法》第61条│国务院环境保护部门  │同上  │
  ├──┼──────────────┼───────────┼────┤
  │6  │1998年《森林法》第47条   │国务院林业主管部门  │同上  │
  └──┴──────────────┴───────────┴────┘

  (二)省级人大常委会与政府间的换位
  在制定综合性配套规定时,省级人大及其常委会与省级政府之间的交叉和变换涉及到的问题主要表现为授权条款授权省级人大常委会制定配套规定,而省级人大常委会没有制定,最终由省级政府配套立法。至于法律条款授权省级政府,但由省级人大及其常委会进行配套立法的情形在综合性配套立法中没有出现过。30年多来的综合性配套立法文件中出现此问题的有以下几件:1986年《义务教育法》第17条第2款规定,省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法,结合本地区的实际,制定具体实施办法。1986年上海市政府通过了《上海市普及义务教育条例实施细则》,该配套规定一直至1993年才废止。1994年浙江省政府通过了《浙江省实施<中华人民共和国义务教育法>办法》;1986年《土地管理法》第56条第2款规定,省、自治区、直辖市人民代表大会常委会根据本法制定实施办法。1988年海南省政府颁布了《海南省土地管理办法》,至1994年废止;1988年《野生动物保护法》第41条第2款规定,省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法制定实施办法。1995年河北省人民政府颁布了《河北省水生野生动物保护办法》作为相应的配套规定;《民族区域自治法》(2001年修正)第73条第2款规定,自治区和辖有自治州、自治县的省、直辖市的人大及其常委会结合当地实际情况,制定实施本法的具体办法。2006年四川省人民政府发布了《四川省实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》,显然,配套主体资格不符合法律授权规定,实属越位。
  只要是上位母法中授权条款要求省级人大及其常委会制定配套规定,就必须由其亲自制定配套立法而不能由省级政府代替立法。如果省级政府制定了配套规定都属于严重的主体越位、越权立法,法律授权的省级人大及常委会则构成立法不作为。政府替代人大常委会立法会极大削弱法律的权威和地位,修改了配套立法的效力等级,在执行和适用时,会产生诸多的混乱,影响法律的正常实施。
  二、配套立法时间迟延滞后
  综合性配套立法中非常显著和普遍的一个问题就是配套规定出台严重滞后,有的甚至一直不予制定。以下分别就30多年来国务院和国务院部委所制定的配套规定的时间与上位母法出台时间予以统计进行对比分析(参见附表二和表2);省级地方的配套立法迟延和滞后现象更加突出,笔者粗略地对省级地方配套立法的出台时间以年为单位与上位母法制定的日期进行比较,就会发现问题很大。[3]为了更加具体和细致的分析,本文选取《妇女权益保障法》作为上位母法进行样本统计和对比分析(参见表3)。目前,31个省(区、市)根据2005年修订的《妇女权益保障法》,出台了相应的配套规定。
   表2:国务院肯部委配套规定延迟时间统计

┌───────┬───────┬───────┐
  │迟延时间(年)│国务院    │部委     │
  │       ├──┬────┼──┬────┤
  │       │件数│所占比例│件数│所占比例│
  ├───────┼──┼────┼──┼────┤
  │0-0.5     │4  │23.53% │6  │15.79% │
  ├───────┼──┼────┼──┼────┤
  │0.5-1     │2  │11.76% │4  │10.53% │
  └───────┴──┴────┴──┴────┘

  从表2可以看出,国务院配套立法迟延时间在一年的全部是税收方面的立法。配套立法迟延时间最长的为《矿产资源法实施细则》,迟延达8年多;部委配套立法迟延时间较短的集中在税收和知识产权配套立法上,一般迟延在1年之内。迟延时间最长的为《中外合作经营企业法实施细则》,迟延达7年。从国务院和部委迟延的比例数据中可以发现,迟延一年之内的国务院配套立法数占所出台配套立法总数比例要高些,占35.29%;而部委迟延一年之内的配套立法数占所出台配套立法总数的比例则相对较低,为26.32%。国务院的迟延情况较部委的稍好些。而迟延时间在5年之上的国务院的比例为17.64%,部委的比例为7.89%,国务院迟延的状况远远严重于部委。当然配套规定迟延时间在1年以上5年以内的,部委的比国务院的情况要严重些,前者占65.79%,后者占47.07%
  表3:省级地方配套规定延迟时间统计

┌───────┬──────┬──────┬───┬──┬────┐
  │迟延时间(年)│母法出台时间│配套立法时间│省份 │数量│所占比例│
  ├───────┼──────┼──────┼───┼──┼────┤
  │0-0.5     │2005.08.28 │2006.01.13 │辽宁 │1  │3.23% │
  ├───────┤      ├──────┼───┼──┼────┤
  │0.5-1     │      │2006.05.25 │新疆 │2  │6.45% │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2006.0731  │湖南 │  │    │
  ├───────┤      ├──────┼───┼──┼────┤
  │1-1.5     │      │2006.10.20 │黑龙江│3  │9.68% │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2006.11.23 │江西 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2006.12.03 │陕西 │  │    │
  ├───────┤      ├──────┼───┼──┼────┤
  │1.5-2     │      │2007.03.30 │贵州 │8  │25.81% │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.04.26 │上海 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.04.27 │安徽 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.05.12 │宁夏 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.05.31 │广东 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.07.19 │天津 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.07.26 │浙江 │  │    │
  │       │      ├──────┼───┤  │    │
  │       │      │2007.07.28 │湖北 │  │    │
  └───────┴──────┴──────┴───┴──┴────┘


┌───┬─┬─────┬───┬─┬─────┐
  │2-2.5 │ │2007.09.27│四川 │5 │ 16.13% │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2007.09.27│甘肃 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2007.11.30│吉林 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2007.12.20│山西 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.01.19│江苏 │ │     │
  ├───┤ ├─────┼───┼─┼─────┤
  │3-3.5 │ │2008.09.25│云南 │8 │25.81%  │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.09.25│河北 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.09.26│河南 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.09.28│福建 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.10.06│重庆 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.11.14│内蒙古│ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2008.12.01│海南 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2009.01.08│山东 │ │     │
  ├───┤ ├─────┼───┼─┼─────┤
  │4-4.5 │ │2009.09.24│青海 │3 │9.68%  │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2009.09.25│北京 │ │     │
  │   │ ├─────┼───┤ │     │
  │   │ │2009.12.03│西藏 │ │     │
  ├───┤ ├─────┼───┼─┼─────┤
  │4.5-5 │ │2010.07.30│广西 │1 │3.23%  │
  └───┴─┴─────┴───┴─┴─────┘

  从表3的统计中可以看出,各省对《妇女权益保障法》的配套立法时间普遍晚于上位母法出台时间,其中在上位母法出台后1年内配套的只有3个省份,占所有出台配套立法省份数的10%不到;1年以上2年以内出台配套立法的省份有11个,所占比重较大,达35.49%;一半以上省份的配套立法出台晚于上位母法出台2年以上,最晚的已经距离上位母法出台达4年之久。
  需要指出的是,2005年的《

  ······

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【注释】                                                                                                     
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