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【期刊名称】 《科技创新与知识产权》
农业植物新品种侵权的表现、原因及对策
【作者】 王怀庆【作者单位】 安徽省合肥市中级人民法院
【分类】 专利法【中文关键词】 业植物新品种侵权;表现;原因;对策
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 64
【摘要】 农业植物新品种侵权是我国入《国际植物新品种公约》后才有的知识产权侵权方式,此类侵权行为给我国农业科技的发展 、国家粮食安全造成了重大的不利影响。本文立足于农业植物新品种保护实践,通过对农业植物新品种不同阶段侵权表现的论述,对刑事立法、行政管理、司法保护、品种权人自身保护意识及传统的销售模式、农民购买习惯等原因的分析提出了完善立法、规范行政管理、加大司法保护力度、加强行政机关与法院之间的信息沟通切实可行的应对建议。阅读本文可加深对我国目前种业市场及知识产权保护状况的了解。
【全文】法宝引证码CLI.A.1162906    
  
  自1997年我国颁布《植物新品种保护条例》、1999年加入《国际植物新品种保护公约》、同年开始受理植物新品种权申请以来,十二年的立法、行政与司法实践,为农业植物新品种保护提供了宝贵的经验,为推动我国农业科技的发展、维护种业市场秩序、保障粮食安全,起到十分重要的作用。但我们应清醒的看到,我国目前种业市场上侵犯植物新品种权的现象仍然十分严重,侵权者以套牌、套购等侵权方式,坐享他人劳动成果,规避风险,使植物新品种知识产权价值不能得到应有的体现,而品种权人在付出高额的研发经费的同时,还要承担不可预测的农业生产、市场经营风险,“侵权容易维权难”已成为种业界的普遍共识,这严重挫伤了种业企业选育、购买新品种的积极性。侵权行为也使种业科研投资风险大大增加,难以吸引民间资本,种业市场发展缓慢,很难培育出在国际上有很强竞争力的大公司,从而导致我国种业公司无法与国外如美国孟山都、杜邦先锋等种子公司巨鳄竞争,我国的粮食安全将面临很大的威胁。当前,加强种业市场的监管,加大对农业植物新品种的保护力度,直接关涉我国农业科技的发展和国家的粮食安全,意义十分重大。笔者根据司法实践中遇到的问题及对种业界的了解,就我国农业植物新品种的侵权表现、原因及其对策提出以下粗浅的看法,以期抛砖引玉。
  一、植物新品种侵权的表现
  侵权者为了获取不法利益,逃避法律制裁,采取各种手段,在各个环节实施侵权,其表现形式概括起来主要有以下几种。
  (一)研发阶段
  由于企业或研发单位缺乏必要的保密意识和保密能力,新品种技术秘密往往会受到侵权,当新品种选育有了实质性进展或新的研发成果后,研发人员跳槽另立门户或将研发资料暗中提供给他人,从中获取不法利益。研发单位发现被侵权后,虽可提出商业秘密侵权诉讼,或提起品种权属诉讼,但因缺少有价值的证据,诉讼中往往处于十分被动的局面,诉讼风险很大。
  (二)植物新品种授权阶段我国对新品种授权主要是采取由申请人提供资料及被测试种子,授权机关集中进行DUS(一致性、稳定性、特异性)测试的方式,测试后如果申报品种符合法定要求,就可以颁发品种权证书。实践中,侵权者采取套购或自己繁殖等方式,获得被测试种子,编造材料申报,虽然该被测试种子可能是他人选育的新品种或已授权保护品种,但因DUS测试是以被测试品种与市场上公认的成熟品种之间的比对,而非与被侵权品种之间的比对,在众多被测试品种特别是近似品种中,很难发现被测试品种与被侵权品种为同一品种,从而导致新品种被他人抢先申报,或本是同一品种但因名称不同的重复授权。这种瞒天过海的侵权方式,在品种审定阶段同样也会出现,不再赘述。
  (三)种子生产阶段
  因气候和土壤等自然环境的限制,五大主要农作物中,不论是杂交种子还是常规种子,都有相对固定的制种区域,如两系杂交水稻一般在江苏盐城、阜宁等地区,杂交玉米在甘肃武威、张掖等地区。我国种业企业规模不大,大多没有自己的农场作为制种基地,一般委托制种基地的制种公司制种,由这些公司与当地的基层组织或直接与农民签订制种合同。但实践中这些受新品种保护的种子并不在品种权人控制之下,制种公司为获取更高的利益,采取擅自扩大制种面积,谎报产量等方式,截留种子自己包装销售或以更高价格转卖他人获利,这种从基地非法购买保护品种的行为,业内称之为套购。套购种子不需要承担农业生产风险、不需要生产技术人员投入、不需要承担品种费用、品种权人难以取证、难以追究行为人责任,且侵权利润丰厚,故基地套购种子的现象十分普遍。
  (四)销售阶段
  侵权种子最终要进入市场销售,为逃避法律制裁,侵权者采取或明或暗的方式侵权,常见的有:
  1.套牌销售,即使用合法取得的品种审定证书、品种权证等相关资料,包装他人的保护品种销售,即所谓“挂狗头,卖羊肉”。这种侵权方式十分隐蔽,容易逃避农业行政管理部门的监管,若种子质量如牙率、纯度等没有问题,不会给农业造成损失,相反,实际销售的种子比包装标称的种子可能更具优势,也提高了所标称种子及侵权者的知名度,可以说是“名利双收”。
  2.直接包装销售,即未经品种权人授权,将保护品种的包装进行完全复制,包装保护品种或其它种子销售,导致真假难辨。这种方式侵权后果最为严重,不但侵犯了品种权人的品种权和商标权及其他知识产权,同时还挤占、扰乱了品种权人的市场。这种方式的种子来源一般是从育种基地套购、或以另一合法品种名称制种,进入销售阶段再擅自更换包装。销售时将部分“真品”放置于柜台做幌子,把“赝品”对外销售,可以说是“挂羊头、卖狗肉”,“得利不得名”。
  3.在种子生产区域注册空壳公司,向管理部门提供虚假材料,骗过种子生产、检验等管理环节,在种子的销售区域,使用保护品种名称,但用侵权者自己的包装或冒用其他有一定知名度的企业名称、包装。这种侵权方式虽容易做出侵权判断,但不易追究其法律责任,空壳公司没任何的赔偿能力,工商登记账户长期不用,且侵权区域涉及几个省,品种权人的维权成本无形中大大增加,行政机关及法院跨省办案,诸多不便,侵权者一旦涉诉,便采取“金蝉脱壳”法,另成立公司,继续侵权,而权利人经过艰苦复杂的诉讼过程,换来的只是一纸判决。侵权种子销售地与注册地不属于同一区域,在行政查处时存在管辖障碍,此侵权行为最后往往无人过问。
  二、植物新品种侵权现象严重的原因分析
  任何现象的背后,都有其存在的原因。笔者认为,我国法律法规不完善、种业市场行政管理方式单一、司法保护力度不够、行政保护与司法保护不能有效互动是其主要原因,权利人的保护意识及保护能力不强、落后的种子经营模式及农民传统的购买习惯为侵权行为提供了土壤,分述如下。
  (一)法律法规不完善
  目前,涉及农业植物新品种保护的国内法律法规主要有《农业植物新品种保护条例》(简称《条例》)、《种子法》、最高院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(简称《规定》)。实践中,种子的取样规则、鉴定规则、司法强制措施中如何保障农民利益、如何保障种子市场供应、如何追究侵权者刑事责任等没有可操作性的规定,在品种权申报、品种审定阶段没有建立科学的DNA档案等等,导致实务中不好操作,分歧很大,使侵权者有机可趁。
  (二)行政管理机构设置不合理、管理方式单一
  根据《条例》的规定,植物新品种侵权案件由省级农业行政部门负责,县级以上农业行政部门除有权查处假冒植物新品种案件,以及对种子质量、种子包装是否符合《种子法》的要求进行形式审查外,其行政执法不涉及其它植物新品种侵权问题。由于侵权行为的隐蔽性且涉及几个省,在销售环节侵权物遍及各个乡镇,取证困难,省级农业行政部门没有人员及精力主动进行查处,因此农业行政部门对侵权的证据及信息来源主要依靠品种权人的投诉,获得侵权信息的途径单一。植物新品种权主要体现为民事权益,不会给农业造成减产损失,调解赔偿后,行政机关一般不再进行处罚,行政处理方式单一。在销售环节,销售商一般采取“蚂蚁搬家”式的进货方式,能发现的侵权产品数量不多,行政机关根据实际查处的数量进行处罚,与销售商侵权获利相比差距很大,处罚较轻。行政机关“以点代面”的单一管理方式,效果十分有限。
  (三)司法保护存在取证困难、侵权判断难、赔偿数额低,判决执行难等诸多现实问题
  由于侵权的隐蔽性,品种权人在诉前一般采取公证证据保全或诉讼过程中申请人民法院证据保全的取证方式,但公证保全一袋种子是否具有代表性,代表多少数量,保全时应否通知农业技术人员到场,在司法实践中都存在争议,有法院认为没有农业技术人员到场,公证保全的一袋包装种子不具有代表性[1]。由于没有相关取证规范,诉讼中人民法院若邀请农业技术人员到场,农业技术人员一般不愿参加,且农业系统是熟人社会,经营者与管理者尚未完全脱钩,难免受到地方保护主义的干扰,取证就更加困难!人民法院认定是否侵权主要依赖鉴定,但因缺少DNA鉴定标准,DUS的鉴定周期漫长,对一致性判断的主观性强,诉讼风险大,成本高等问题,诉讼中因为鉴定问题使原告知难而退,被迫撤诉的情形也不少见。人民法院经过复杂而漫长的诉讼程序,面对侵权获利或实际损失难以证实的现实,也只能在50万元以下酌定裁量。笔者曾通过中国知识产权裁判文书网,对全国近几年此类案件判决赔偿数额进行粗略的统计,赔偿数额主要集中在20万以下,超过30万元的较为少见,这远远不能弥补品种权人的实际损失。实践中侵权者一般采取“打一枪换一个地方”的“游击战术”,使用法定代表人个人或其亲属的银行账户对外经营,在执行程序中无法查出侵权者财产,致使判决最终难以执行。
  (四)行政保护与司法保护不能有效互动
  行政保护与司法保护是两种不同的保护方式,其功能及效果各有不同,两种方式可以同时进行。行政机关若能与司法机关加强信息互通,形成一种密切配合、优势互补、互相监督机制,就会大大提高行政保护与司法保护的威慑力。但实践中行政机关与司法机关却是“各自为阵,老死不相往来”,这种“单兵作战”的方式自然不会产生多大的打击效果。侵权者抱着“逮住不过罚俩钱”的侥幸心理,肆无忌惮的侵权,“品种权人维权赔本,侵权者侵权获利”的现象,导致品种权人对维权丧失信心,侵权者队伍不断壮大,规模不断增加,市场一片混乱的局面。
  (五)传统的销售市场与传统的购买习惯,为侵权者提供了侵权的土壤
  当前种子的经营、销售渠道主要由生产商批发至县级代理商,县级代理商再转批发至各乡镇个体经营户或农民种植专业合作社等零售商销售给农民。《种子法》二十九条第二款的规定,经营者销售不再分装的种子不需要办理经营许可证,但要有供货者提供的委托销售授权委托书。实践中,这些销售商并没要求供货商出具授权委托书,有的销售商甚至不办理营业执照,不到县级种子管理站办理种子经营备案手续。销售商在当地经营时间较长,与唯一消费群体当地农民形成了较为稳定的供货关系,农民购买种子“认人不认货”,种子销售特别是新品种销售很大程度上依赖于销售商的推荐介绍。侵权产品不会导致农业明显减产,销售商便大胆的推荐侵权品种,有的甚至明确告知农民就是某某受保护新品种,有的销售商故意将保护品种与侵权品种同柜台销售,侵权种子价格低、零售利润高,保护品种没有任何市场优势,知识产权的价值更无法体现。销售商与供货商之间大多没有供货凭据,没有合同,因侵权成讼时,供货商即否认种子由其提供,销售商就成了侵权者的保护屏障。销售商的分散和购买者的盲从,为植物新品种保护设置了障碍,为侵权行为提供了土壤,是目前市场最大的特点。
  (六)品种权人的保护意识及保护能力不强
  2008年5月6日,国家知识产权战略纲要的颁布,为企业知识产权战略提供了良好的政策氛围,种业企业特别是在国内有一定影响力的种业公司,对其知识产权应当有较为科学的战略管理,从新品种研发到市场维护的各个环节,均应制定全面的知识产权战略方案,并得到切实有效的执行。实践中,由于这些工作如中医保健起预防作用,对企业效益不能如西医那样立竿见影,企业的决策层往往忽略这方面的工作,以至于发现被侵权后才“头痛医头,脚痛医脚”,品种权人对农业虽有所了解,但普遍缺乏相对专业的法律知识和诉讼技巧,维权能力较低,且因为证据难以事后获取,维权中品种权人处于十分被动局面,这也是品种权人不敢轻易诉讼的原因之一。
  三、植物新品种权侵权的对策
  有权利就必须有救济。从上述论述可以看出,对农业植物新品种保护,涉及法律、规则的完善、行政保护、司法保护、市场销售传统及农民购买习惯、品种权人自我保护意识、保护能力的增强等各个方面。笔者认为,当前,行之有效的应对方案,主要从以下几个方面入手:
  (一)法律、规则的完善
  1.完善植物新品种的刑事立法
  我国《刑法》及最高院关于侵犯知识产权罪的司法解释,对侵犯植物新品种权行为如何追究刑事责任没有规定。《种子法》五十九条、《条例》第四十

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【注释】                                                                                                     
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