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【期刊名称】 《比较法研究》
法律教育的双重性与中国法律教育改革
【作者】 周汉华【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 法律教育【期刊年份】 2000年
【期号】 4【页码】 389
【全文】法宝引证码CLI.A.127840    
  一、法律教育的双重性
  科教兴国已经被党和政府确定为一项基本国策,就法治建设而言,教育无疑也起着十分重要的基础作用。没有一个良好的法律教育制度和现代法治观念,就不可能有合格的人员去从事立法、执法、司法和普法工作,法治建设就不可能顺利进行。从我国过去二十多年来的改革开放经验看,法律教育的相对落后直接制约着法律制度的正常运行和整个法治建设的进程,要迎接跨世纪的挑战,必须从教育改革开始。实际上,法律教育改革当前在全球范围内都是一个热点问题,许多国家正在思考如何改革法律教育制度以适应新世纪的挑战[1],有学者甚至提出应将法律教育作为一个独立的法律部门进行研究[2]在我国,随着“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略的确立,从而使法学教育面临新的机遇与挑战。教育部于1995年8月首次召开全国性会议,正式研究面向21世纪的法律教育改革问题,并组织了专门的课题组研究有关问题。司法部制定了《法学教育“九五”发展规划和2010年发展设想》。目前,法学教育改革正在各个高校积极探索、稳步推进之中。
  当然,法律教育是整个高等教育的一个有机组成部分,而教育制度是整个社会结构的一个组成部分,一个良好的法律教育必然依赖于整个社会结构的进化而不能孤立地实现。尽管这样,法律教育与其他教育或社会制度比较仍然具有一定的独立性和特点,研究这些特点并将它们反映到中国的法律教育制度之中不但能够使我们的法律教育得到完善,并且可以推动整个法治建设的进行。从这个角度来看,法律教育改革的第一步应该是明确法律教育的目的或功能,弄清楚当代法律教育的基本特征,了解目前国际社会的努力方向和我们可以从中借鉴的经验。一旦我们明确了法律教育的时代特点和基本功能,改革过程并不必然只是一种政府的行为,任何大学、院系、教授或职业团体等都可以根据具体情况尝试某些改革举措。
  从法律制度的演变历史和其他国家的经验来看,当代法律教育的基本特征在于实现两对要求:法律实践训练与法律理论学习;法律知识教育与普通常识教育。[3]
  首先,法律教育的基本特征决定于法律制度在整个社会结构中的地位。在法律制度与政治制度和宗教制度等合为一体的封建制度下,由于法律制度本身并不独立因而不可能有独立的法律教育存在。在罗马帝国灭亡后几个世纪的历史中,西方国家并没有独立的法律教育存在;在中国漫长的封建社会中,(法)律学虽一度非常发达,但始终未能生长出独立的法律教育果实。因此,作为前提和结论,法律教育的出现必然与独立的法律制度产生同步。就历史发展而言,独立的法律制度最初从社会结构中分化出来是政治与经济二元化、国家与社会分离以及神权世俗化的一个有机组成部分,法律制度最初是作为与传统法对立的一种自治法而产生的,其基本品格是法律制度完全摆脱任何外在力量的控制而独立[4]。在西方国家,自治法大致萌芽于11世纪或稍后,到19世纪自由资本主义时期发展到其高峰[5],而发展中国家在沦为西方列强的殖民地或半殖民地以前基本上未曾经历过自治法的发展阶段。与自治法相符,这一法律形态下的法律教育是一种纯粹的法律知识教育,即通过法律理论学习和法律实践训练,教育学生“以法律人的方式思维”,培养法律职业共同体。一方面,学生必须致力于学习规则和判决,以掌握从事法律职业的实际技能,维护法律的独立地位;另一方面,为完善立法和司法并使学生能够区分正义和非正义而不致成为机械的法律操作工,法律理论也成为法律教育的必要组成部分。通常情况下,法律实践训练与法律理论学习并不矛盾,它们许多情况下实际上相互促进和提高,一个良好的理论基础肯定有利于掌握规则及其适应,丰富的实践经验又会促进理论的进一步提高。尽管这样,理论与实践在一定条件下仍然会有某些矛盾和冲突,现实的法律毕竟是现存的规则而不是理想的世界。理想与现实、稳定与变革、一般规则与个别正义的内在冲突决定了法律理论学习与法律实践训练之间的距离,也表明法律教育必须包容这一对要求才能促进法律的进步。
  其次,自治法只是法律发展形态的一种,它是以国家权力不干预法律秩序或政治权力不干预市场运行为前提条件的。在西方国家,自由资本主义的发展最终导致了阻碍市场正常运行的垄断现象和危及国家安全的社会财富分配失衡。为应付自由资本主义的弊端,国家必须对市场进行干预,法律制度因此成为社会调节的工具和实现社会正义的手段,自治法相应进化为回应法。法律制度与政治制度、经济制度、文化制度等再也不能相互分离。在回应法之下,法律制度既是目的也是手段,与完全封闭的自治法相比,法律制度变成了一个开放的系统,衡量法律制度的标准和推动法律制度前进的动力因而不仅在法内而且也在法外,看法律制度是否有利于实现社会正义,有利于经济和政治目标的完成。一个开放的法律制度显然要求一个开放的法律教育[6]。除了是法律人以外,法律学生必须同时是经济人、文化人、社会人或政治人,这是社会发展使然。普通常识教育因此成为法律教育的有机组成部分[7]。在发展中国家,由于它们未曾经历自治法的发展阶段就与发达国家同时态地步入现代生活,因而它们必须并且不得不采取一条不同于发达国家的法治之路,在政府的推动之下进行大规模的变法,将发达国家分两步走完的路放到一步完成,在通过改革实现市场经济和通过回应法实现法治现代化的同时补上独立法律制度长期匮乏的课程。无论怎样,发展中国家对法律制度和法律教育开放性的要求丝毫不比发达国家逊色。
  对于包括中国在内的发展中国家而言,建立现代法律制度和法律教育的难点在于,变法模式是一种外加的发展模式,是在市场经济内生的法律实践还未充分发育的情况下就引入了法律制度和法律教育,这样,先天性地决定了其法律教育缺乏实践性;同时,与西方国家的法律教育经历了数个世纪的独立发展才步入开放性时代相比,发展中国家的法律教育在根本未获得独立发展的机会的情况下就突然面临开放的环境,极容易使法律教育失去独立性,变成其他理论或学科的附庸,或者,在相反的极端上,使法律教育排斥外来的任何影响而走入封闭。认识发展中国家法律教育的这种致命缺陷,是我们进行法律教育改革的逻辑起点。
  二、法律实践训练与法律理论学习
  (一)英国的法律实践训练
  罗马帝国灭亡以后欧洲进入了长时间的黑暗中世纪,罗马时期所创造的法律制度和法律教育全不复存在。[8]大约从11世纪开始,在宗教改革和商品生产的推动下,欧洲在封建庄园制的基础上逐步出现了市场经济的萌芽和新的法律制度[9],法律教育因此孕育而生。在英国,职业律师13世纪伴随着首个中央法院制度在伦敦的建立而出现,而法律教育也作为对律师的职业培训形式而同时出现。当时,职业律师分为辩护人(pleaders)和代理人(attorneys)。前者的地位更高,可以代表当事人出席法庭辩护,而后者只能代理当事人从事一些事务性工作,法官从高级辩护人中任命产生。到13世纪末,高级辩护人被称为法博士(serieants—at—law),他们的学生则被称为法学徒(apprentices—at—law)。后者集体居于法律学院或律师协会(Inns of Court),共同生活和学习法律。法律学院完全以实际能力培养为主,它们同时也是律师的行会组织。所有的法律学院曾经被统称为英国的“第三所大学”,当时的另两所大学牛津和剑桥并不教授普通法,而只是从“人文”的角度教授大陆法传统[10]。
  16、17世纪,前述法律职业和法律教育体制得以进一步巩固,辩护人(此时改称为出庭律师barristers)与代理人的区别更加明显。代理人直接由法院任命并受法院控制,“代理人是法院的官员并服从法院的纪律”[11]。这一时期,也出现了诉状律师(solicitors)。1729年,英国议会通过有关代理人与诉状律师管理法,要求所有的代理人和诉状律师在从事法律实务以前至少学徒五年。由于代理人与诉状律师得不到律师协会的保护,他们组织了自己的组织法学会(Society of Gentlemen Practisers in the Courts of Law and Equlity),并不断提高其法律地位。到19世纪未,代理人与诉状律师合并为诉状律师。19世纪以后,法律教育发生了一定的变化,法律学院作为教育机构的地位开始下降,所有的职业律师都通过学徒制进行教育。1846年,下院法律教育委员会建议由大学提供法律教育,而法律协会和法学会负责从事律师资格考试的实际技能培训。该建议通过后不久,英国开始由大学提供法律教育,在1850年至1907年期间,大学开始出现大量的专职法学教授[12]。
  从英国的历史来看,法律教育的出现纯粹是法律实践的需要,并且,在相当一段时期里,法律教育与实际技能培训可以划上等号,大学提供法律教育只是晚近以来的现象。传统英国法律教育对实际技能的重视,包括职业自治、职业道德等等,对许多国家的法律教育制度都产生了很大的影响[13]
  (二)大陆法国家的理论传统
  大陆法国家的法律制度发源于罗马法的复兴,主要是通过对罗马法的注释来解决实际问题[14],因此,与英国相比,大陆法国家的法律教育更具有文本注释的传统和理论色彩。在欧洲大陆,“法律不但是技术也是科学”[15]。从12世纪开始,罗马法首先在意大利城市被接受,4个世纪以后,几乎整个欧洲大陆国家都接受了罗马法,被称为欧洲“共同法”(ius commune)。其司法也称为学者法(learned law)因为它们必须通过学者的解释才能适用,并且国法大全的主要部分《学说汇纂》也是由罗马学者的著述所构成。要掌握罗马法必须经过数代学者的研究,这就使正规的法律教育和研究组织显得特别重要,这一任务自然而然地由当时出现的大学来承担。不能给市场做人工呼吸
  对国法大全的最初研究始于11世纪末的波伦亚大学,随后随着大学的不断出现而扩展到全欧洲。法学家以其对罗马法的了解对社会发挥着重要的作用,他们支持王权对抗教会,在城市中担任行政官员或法官,在中央政府中担任要职。每当他们获得重要的职位,他们就进一步推广罗马法,使罗马法与法学家的影响同时增长并相互促进。到17世纪,学者法达到其发展的顶峰,法学家在社会中构成了一股巨大的力量,他们不担控制了法律制度,而且管理着城市和国家,在法国甚至构成一个特殊的等级。然而,从18世纪中的启蒙运动开始,学者法的缺陷不断受到各种各样的批评,到18世纪未、19世纪初,人们开始提出彻底废除的设想,随着民族国家的兴起和法典化的流行,学者法最终为各国的成文法所替代[16]。
  尽管欧洲大陆国家的法律教育从一开始就与大学有内在的联系,并且与普通法国家相比具有更多的理论传统[17],但这并不意味着欧洲大陆国家的法律教育与法律实践无关。由于国法大全的内容具有权威,学者对它的解释就不是为了欣赏,而是为了适用,以解决不同国家产生的不同问题。并且,随着19世纪民族国家的成长,法律愈益成为一种国家事物,欧洲国家的法律教育因而更注重实证法律技能的训练[18]。一位德国学者指出,欧洲国家的法学院过于重视其所在国家的法律,学生只学习他们自己国家的法律,而比较法、国际法与共同体法通常被压缩到很少的分量或被挤到讲座中[19]耶林在19世纪即感叹道,“法学已降格为国别法律研究,法学研究的界限与政治界限相表里,这是学术发展的不幸。”[20]
  (三)美国对法律实践训练与法律理论学习的结合
  美国革命时期,对美国律师职业影响最大的是英国的代理人与诉状律师制度而非出庭律师制度,因此,当时流行的是学徒制[21]。学徒通过抄写法律文件、准备法律文书以及阅读有限的教材来学习法律[22]。直到19世纪中叶,想从事律师职业还必须首先到老律师的事务所当学徒。由于老律师能带学徒的数量有限,从事律师职业的人并不多。后来,随着学徒制的发展,从提供学徒训练的律师事务所派生出了专门的私人法律学校。一些受到学生欢迎的律师开始专门从事法律教育,其中,最为著名的私人法律学校是康沮狄格州成立于1784年的Litchfield法律学校。19世纪初,法律教育发生重大变革,大学开始合并私人法律学校,由此结合了大学学术的长处与法律学校实务的长处,并使学徒制的要求逐渐弱化[23]
  随着正规大学法律教育的出现,教育的内容得以扩充。纽约大学宣称其法学院的设立是为了满足人们对立法技术及法律理论与实践知识的强烈要求。Albany大学将法律“既作为科学又作为艺术”来讲授。哈佛大学法学院在朗代尔作为院长期间,不但变成了全美最著名的法学院,而且使案例教学法得以推广。案例教学法并不是朗代尔的原创,但却因为他的不懈推动而与他的名字连在一起。朗代尔坚信法学是科学,“如果法学不是科学,大学为其尊严就不应该教授它;如果法学不是科学,只是手工技艺,最好的学习方法就应该是去当学徒。”另一方面,朗代尔认为“法学作为科学由某些原则所组成,只有熟练地掌握并运用它们才是真正的法律人……而最有效地掌握这些原则的方法是学习包含这些原则的判例”[25]。案例教学法由此满足了现代法律教育对理论与实践的双重要求。它既从实际判例中来,具有实践性,同时又因为建立在统一的客观原则之上并可以提供一致的结论而具有科学性。到20世纪初,案例教学法被作为法律教育的新创造为大多数法学院所采纳。耶鲁大学法学院院长斯旺对法律教育的实践性与理论性的关系作了明确的说明:
  大学法学院有双重职能,通过案例教学法训练使学生在他们选择的职业里成为成功的实践者;同时,尽管很少的法学院认识到这一点,通过科学地研究和分析现行法律,通过比较研究其他国家的法律,通过对法律实施和立法的缺陷提出批评和建议,通过将法律与社会的其他制度相联系,法学院也应该致力于改进法律……除了纯粹的职业训练以外,大学法学院有义务通过其教师的研究和教学关注法律教育更深层的问题。[26]
  自从大学从事法律教育以后,法律实践训练与法律理论学习就一直是美国法律教育的一对内在矛盾[27],也正是这对矛盾不断地推动着法律教育向前发展。为了保持法律教育的科学性,法学院入学要求逐步提高,到1912年,美国法学院联合会(Association of American Law Schools)就已不再接受开办夜校教育的成员[28]。美国律师协会法律教育与律师考试分会主席1934年即提出“我们必须尽力获得公众的支持,以将不合格的法律学校赶出教育圈”[29],到1958年,全美只有30所未经美国律师协会批准的法律学校继续存在。另一方面,为了保持法律教育的实践性,美国的法律教育不断改善其实践训练的手段。本世纪30年代,弗兰克强烈地批评法学院太学术化、脱离实际[30]。美国法学院联合会课程委员会1944年的报告指出,随着法律的复杂化,一般的案例课程已不再足以传授基本法律技能。该份报告发表后,采取了各种改革措施,其中,法律实际课(clinical legal edtucation)是最为重要的改革。60年代以后,法学院已经普遍地采用法律实际课,1992年的一份报告发现155所法学院中的130所开设了校外法律实际课(exler Ships)[31]。
  三、法律知识教育与普通常识教育
  不论是法律理论学习还是法律实践训练,其关注的对象都是法与法律现象。在欧洲大陆,共同法完全基于罗马法及其解释之上,而在美国,法律学习也被朗代尔归纳为在白纸黑字规则基础上的科学学习。因此,法律理论学习与法律实践训练都以封闭的法律制度为前提,法律教育是一种与规则有关的教育。然而,随着19世纪末国家干预的出现,法律制度不再是封闭的制度,法律制度作为社会调节的工具必须对社会的其他制度开放。在福利国家,法的作用、功效、解释与根据都必须依社会的其他制度,即法的回应功能来确定,看法律制度是否促进了社会正义的实现。这样,不但要从传统的规则角度学习法律,而且要从社会其他制度的角度来学习法律,即从诸如政治学、经济学、社会学等学科学习法律。从这一角度来看,法律知识教育的历史很长,而普通常识教育的历史却是国家干预时代的产物,并且,普通常识教育在不同国家的发展非常不平衡[32]。在这方面,美国是比较成功的典型。
  19世纪,分析法学派在英国占据统治地位[33]。19世纪末,美国法官开始模仿日益形式主义的英国法律思想,将法律完全当作由其内在逻辑所决定的封闭规则体系[34]。在法学界,这种将法官看成是预先存在的中立规则的守护者的观念得到哈佛法学院的支持,法学被视为是自治的学科,只需要研究法律规则[35]。这样,法律理论与法律实践的这种形式主义联系使它们一起成为现实主义者的批判目标,并使法律教育改革成为现实主义反对形式主义运动的一个重要方面。例如,庞德在鼓吹其社会学法学的同时提出了法律教育改革的建议,他认为法律是社会控制的工具,法律必须与社会所追求的目的相应,不变的规则永远也不可能构成目的本身[36]。1910年,庞德已经在重复其法律教育者成为“法律僧侣”的担心并呼吁进行社会学、经济学与政治学的训练以“造就领导人民的新一代法律人”[37]。
  1914年,Jose Redlich为卡内基基金会完成一项报告,攻击案例教学属精英教育[38]。到20年代,实际部门与法学院教授对法学院的职能进行了大量的讨论,并形成了新的课程体系。1916年,耶鲁法学院在哈佛版的纯粹法律课程之外提出了新的课程设计,1927至1929年间,耶鲁法学院对课程设置进行了改革并使法学院成为耶鲁大学人文关系学院的一部分,由此确立了法学作为一门经验科学的地位。30多年以后,阿诺德教授对这一段令人兴奋的历史进行了回顾,“不用说,大萧条时期耶鲁是一个激动人心的地方。哈佛对于我们而言代表着对法律的传统看法,而我们在耶鲁则打破了旧的课程体系并引入了我们认为能更好地反映现实的新课程……保守派攻击我们不是在管理法学院,说我们是一帮天外来客。”[39]哥伦比亚大学法学院,10个委员会就课程设置工作了两年,完成了100多份报告,历数“法律教育的主要缺陷”,这些研究被后来者认为是“对法学院目的及教学方法的最为全面和深入的研究”[40]。这些报告提出,仅仅使用逻辑推理来适用规则和原则并不能解决社会问题,因为它们是对过去经验的反映;如果要使法律教育对改进法律实施有所帮助,要使毕业生有效地参与法律过程,就必须打破传统的法律教育界限,尽可能学习所有有用的知识。在此之后,哥伦比亚大学法学院迅速地任命了一批经济学家、哲学家和政治学家到法学院任教。
  尽管某些现实主义者20年代的某些改革措施走得太远无法成功,如在约翰·霍普金斯大学的试验[41],但是,20年代的法律教育改革对当今美国法律教育:甚至其他一些国家法律教育制度的影响却是巨大的。首先,当今美国法学院通常由不同专业背景的教授所构成,除了具有传统法学背景的教授以外,越来越多的并未受过专门法学教育的政治学家、经济学家、心理学家、社会学家等都到法学院执教。其次,与法学院组成的多样性相应,美国的法学也显现出多元化与多样性的特点,除传统的以规则为研究对象的法学研究以外,越来越多的跨学科研究大量出现,如从经济学角度的法与经济学,从政治学角度的批判法学运动,从社会学角度的法律社会学,从文学角度的法与文学,从心理学角度的司法行为研究等都在法学界确立了其地位[42]。再次,多样性与多元化的法学研究对实际社会生活的影响越来越大,成本效益分析在行政立法中大量采用,利益平衡与政策考虑在法院判决中起着重要的作用。最后,除传统的法律教育课程以外,越来越多的跨学科课程、讲座、讨论课(workshops)在法学院出现,即使对传统的课程,除了原有的判例以外,增加了许多新的材料,包括提要、法律规定、评注与社会科学统计等。
  对法律教育的态度实际上反映了对法律制度的性质与功能的不同认识。如果将法律与法律制度当作一个孤立的社会现象,法律教育必然会局限于法律规则与判决等纯粹法律活动;如果将法律与法律制度放到大的社会背景之中,则法律教育必然要超出纯粹的法律过程,从对社会的研究中来考察法律现象。美国的法律教育与其他欧洲国家相比更具现代性决定于美国人对法律制度的独特认识。一位学者对美国与欧洲大陆国家对法律制度的不同认识作了非常有趣的对比,“大陆国家往往是教条性地分析社会对法律的影响,而普通法国家战前就以实用主义的方式进行法社会学研究……几乎全是美国而非英国的贡献”,“它的主要原则已经变成为美国法律哲学的有机部分,不但反映在宪法、少年犯罪、家长责任以及其他许多领域的现代著述中,也反映在当代美国法院解决关键问题的指导思想上。”[43]除此之外,美国法律教育的研究生性质也为它实现法律理论学习与法律实践训练、法律知识教育与普通常识教育的结合创造了条件。在其他国家,法律教育是一种本科生教育,学生在进入法学院以前不需要其他大学教育背景,这种形式在美国历史上也曾经存在过。经过一个多世纪的发展和演变,最初要求两年预科、然后全国统一为四年本科预科[44],当代美国的法律教育已经是一种研究生层次的教育。由于法学院学生在本科阶段就已经受过四年相关学科的跨学科训练,这就为法律教育实现普通常识教育奠定了基础;更为重要的是,在获得了本科学位以后,“未来的法律人实际上是在职业学校开始了其法律学习生涯”[45],使职业训练成为可能。相比之下,其他国家的法学院学生在接触法律教育的时候纯粹是将法律当作一种科学知识来学习,与学习历史、哲学、文学没有什么区别,强调的是培养学生的基本知识和学习方法。在欧洲,包括英国,法律实践训练被放到大学毕业以后的职业培训阶段,由律师协会负责[46]。大学理论学习与大学毕业后的实践训练的截然区分,或多或少必然导致大学法律教育的纯粹理论化。
  近年来,理论学习与实践训练的人为两分法在一些国家受到了批评[47]例如,在英国,尽管实践训练有很长的历史,但在大学从事法律教育以后,法律教育就与实践训练脱节,法律教育变成了纯理论学习,实践训练被放到了职业培训阶段。1971年,Ormrod委员会指出,“统治大学的传统‘理论’与‘实践’、‘学术’与‘职业’的划分必须予以废除。”[48]上议院议长法律教育与法律行为咨询委员会强调以“统一”的法律教育来代替现行的“线性”法律教育[49]。当前,各种法律教育改革措施正在英国采用,根据一项调查,超过一半的新大学提供某种形式的实践训练,而这一比例在老大学只有不到1/4[50]。一部分大学甚至在大学内以法律事务所的形式开设了各种形式的法律实际课,使学生有机会在教师的监督下以准职业环境为客户提供法律服务[51]。英国人称这种与实践结合的法律教育为“三明治教育”[52]。在德国,由于大学法律教育太抽象化与理论化,而全国的考试制度更强调实际能力,因此,学生在参加大学学习的同时也自费参加校外辅导班(Repetorium)。校外辅导班最初于13世纪萌芽于波伦亚大学法学院,后来成为德国教育制度的一个部分,可以弥补大学法律教育的不足。校外辅导班可能专门从事法律考试辅导,也有可能将考试辅导与从事法律实务结合,起来,而后者更受学生欢迎。校外辅导班的辅导员视法律教育为“技能”教育,好的辅导员会传授“法律技能”,教导学生怎样解决案件而不是如何通过考试,然而,会解决案件也就能通过考试[53]。除此之外,著名的1969年“Loccumer备忘录”启动了融理论学习与实践训练为一体的法律教育改革试验[54],1970年的全德法学家第48次大会以多数同意进行这种试验。1971年,联邦通过了一项法律,授权各州进行一阶段法律教育改革试验。与传统的两阶段划分不同,一阶段法律教育改革使学生能够更早地接触法律实际,由此提高学生的实际能力[55]。该备忘录与法律同时还要求将社会科学引入法律教育,进行改革试验的大学大多都非常重视跨学科教育方法。在一篇非常著名的文章中,Wassermann教授批评传统的法律教育是一种现实合理性教育,由于缺乏理论与历史训练,学生无法认识时代的发展需要,他因此呼吁以政治上有觉悟并视变革为必要而非罪恶的法律人来代替“未启蒙、非政治”的法律人。其他改革的拥护者比Wassermann走得还远,呼吁法律人对变革持开放态度,认识到法律人是“社会工程师”与政策制定者[56]。

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【注释】                                                                                                     
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