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【期刊名称】 《法学杂志》
教唆行为:共犯行为抑或实行行为
【英文标题】 On Aiding And Abetting:Accomplice Act Or Act Of Perpetrating
【作者】 李凤梅【作者单位】 沈阳师范大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 教唆行为 共犯行为 实行行为
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 85
【摘要】

教唆行为的定位问题不仅关涉教唆者的定罪量刑,也关涉共犯体系的发展与完善。传统的教唆行为共犯性理论在共同犯罪的构成要件判断、立法协调性及司法裁定的妥当性等方面,都存在解释论上的困难。承认教唆行为为具有独立构成的实行行为符合正犯行为的判断标准,同时也能有效地消解教唆行为共犯性语境下的诸多尴尬。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143095    
  教唆行为是指以授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方式教唆他人犯罪的行为。教唆行为的地位问题,是构建教唆犯理论的关键性问题,也是影响共犯理论乃至整个犯罪论体系的基础性问题。
  一、定位之争
  教唆行为的定位之争,即其在教唆犯罪中的地位之争。究其实,是指教唆行为的从属性与独立性[1]之争。
  在大陆法系刑法理论中,由于存在犯罪共同说与行为共同说的根本冲突,故而引发了教唆行为具有客观主义语境下从属于作为正犯行为的被教唆者实施所教唆犯罪行为的从属性地位与教唆行为具有独立征表教唆者主观意志的独立性地位之争,前者即教唆犯从属性说,后者为教唆犯独立性说。值得一提的是,两者都坚持了教唆者与被教唆者构成共同犯罪这一立场,因而关于教唆行为的地位之争,是共犯范畴内的从属性与独立性之争。所不同的是,在教唆犯从属性说者看来,教唆犯之所以受到处罚,是因为参与了正犯实施的不法,教唆犯的成立与可罚性,都必须以一定的实行行为即被教唆者实施所教唆犯罪的行为的存在为前提,因而对教唆犯的处罚,基本与附属犯罪的处罚相等[2]。而共犯独立性说者则认为,“由于教唆行为也是法益侵害意欲(犯意)的征表,故也属于实行行为,教唆行为的着手就是实行行为的着手,教唆者承担刑事责任的根据在于其自身所实施的教唆行为而非被教唆者的犯罪行为。教唆犯的共犯从属性与共犯独立性之争,实质是在肯定教唆行为为共犯行为的基础上,对其地位的进一步界定。“现在,共犯独立性说已经衰退,共犯实行从属性得到普遍支持”,[3]教唆行为具有共犯语境下的共犯行为,成为有力的学说。
  我国刑法学界关于教唆行为的地位之争,主要围绕教唆行为是共犯行为还是实行行为而展开,包括共犯性语境下的从属性说、独立性说、二重性说与独立构成语境下的实行行为说。(1)共犯说。从属性说者认为,教唆者应当从属于被教唆者而存在,因而教唆行为是从属于被教唆者实行行为的共犯行为;独立性说者坚持认为,教唆者虽然与被教唆者构成共同犯罪,但具有独立的罪行品格,因而教唆行为本身就是实行行为;二重性说者则认为,教唆者既具有从属性,也具有独立性,教唆行为既可以表现为共犯行为,也可以在特殊情况下(如被教唆者未实施所教唆犯罪情况下)表现为实行行为。(2)独立构成说。认为应当将教唆犯规定为一种独立的犯罪和罪名,承认教唆行为的实行行为性,并从教唆犯罪的立法沿革、教唆犯罪的构成要件、传授犯罪方法罪的示例性以及我国《刑法》所存在的对共犯中某一行为予以单独定罪的先例等各个方面对之进行了论证。[4]
  二、教唆行为共犯性之检讨
  上述争议表明,无论是大陆法系刑法理论中的从属性说,还是我国的二重性说、从属性与独立性分离说,都坚持了教唆行为的共犯性即非独立构成性。立场虽见迥异,但异曲同工。问题在于,教唆行为共犯性的地位确立,是否真的契合了通行的共同犯罪构成要件判断[5]?以此为基点而展开的教唆犯理论,是否能有效弥合立法与司法之需?为此,本文拟从以下几方面予以检讨:
  检讨之一,以共同犯罪构成要件为视角的思考。认定教唆行为为共犯行为,必得教唆者与被教唆者之间符合构成共同犯罪的要件。但是,从主观方面看,教唆者表现为明知自己的教唆行为会发生被教唆者产生犯罪决意的结果、并且希望或者放任被教唆者产生犯罪决意这种危害结果的发生,而被教唆者则表现为明知实施所教唆犯罪的行为会发生危害社会的结果、并且希望或者放任实施所教唆行为引起危害结果发生的结果出现,其意识因素与意志因素都与前者有所不同。与此同时,教唆者与被教唆者之间只表现为教唆者对被教唆者进行教唆的单向犯意流动,而非共同犯罪所要求的犯意沟通;从客观方面来看,教唆者表现为以各种方式对他人实施教唆以促成其犯意形成的行为,而被教唆者则表现为实施所教唆的犯罪的行为,在教唆内容不确定或者被教唆者实施的是非所教唆犯罪的情况下,两种行为之间缺少共犯行为与实行行为之间的辅助或加担关系。
  检讨之二,以立法的协调性为视角的思考。在刑法典总则中规定教唆犯,几乎已成各国立法之通例,也成为理论上关于教唆犯共犯说的有力支持。但是,通观各国刑法典,又几乎无一例外地在分则条款中规定若干种具体的教唆犯罪。我国现行《刑法》在第103条第2款规定的煽动分裂国家罪、第105条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪等煽动型教唆犯罪,以及在第353条第1款规定的教唆他人吸毒罪等,即是范例。抽象性的总则规定是具体化的分则规定的前提与基础,后者理当在不违背前者所确定的基本原则、原理的情况下予以展开。总则认定为共犯行为而分则又例外性地承认为实行行为的教唆行为立法模式,由于例外地承认了教唆行为在具有依附性的同时也具有完全独立的地位,因而不能为教唆行为加担于正犯实施的不法而受处罚这一结论提供令人信服的理由。[6]
  检讨之三,以司法裁量的妥当性为视角的思考。在认定教唆行为为共犯行为的场合,对教唆者进行定罪处罚的直接根据是其所教唆之罪,但是,这一根据本身即存在理论缺陷:如在被教唆者未实施犯罪的场合,根据我国《刑法》第29条第二款规定,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。通说认为,这是关于教唆未遂的处罚规定。问题在于,作为一种犯罪停止形态,犯罪未遂必须以实行行为的着手为前提,在被教唆者未实施犯罪的情况下,承认教唆未遂,就意味着承认教唆行为的实行行为性,而这与教唆行为共犯性中认为教唆行为非实行性的观点是相悖的。
  三、教唆行为实行性之探究
  承认教唆行为为具有实行性的构成行为,是近年来学界在质疑教唆行为共犯性的妥当性基础上发展起来的一种新说。该说认为,教唆行为是一种应承担刑事责任的犯罪实行行为而非共犯行为。理由在于:教唆行为不具有所教唆之罪犯罪构成客观方面要件的该当性;教唆行为与所教唆犯罪造成的危害结果不具有因果关系;教唆犯与被教唆犯罪人没有共同故意;教唆犯的犯罪决意、目的不能等同于所教唆的犯罪的决意、目的,否认教唆行为的构成要件性,存在处罚教唆犯违背罪刑法定原则、不利于明确犯罪构成和犯罪概念的辩证统一关系、违背了犯罪的社会危害性客观说、对被教唆人的处罚会产生理论上的悖论、以及造成司法实践中操作困难[7]等问题。
  应当说,教唆行为实行性的提倡具有一定的创新意义,在突破了共犯解释论的樊笼之后,这种教唆行为纯粹独立性地位的确立理论开创了教唆犯研究的新气象。第一,有助于弥合现行《刑法》规制不足的缺陷。在承认教唆行为具有实行行为性的场合,教唆行为本身具有了独立的构成支撑作用。对教唆犯罪的判定,可直接借助于结合《刑法》总则关于犯罪一般构成的规定及分则中有关罪状的具体规格描述的出入罪判断模式,从而有效避免教唆行为共犯性地位语境下必须依赖于所教唆犯罪的判断标准而引发的一系列弊端。[8]第二,有助于教唆行为同质性的刑法价值的确立。作为一种行为方式,教唆行为是行为人以语言、动作等为载体而进行的一种侵害法益的身体动静,[9]鲜明的犯意制造特征使得该类行为具有了区别于其他行为的本质性内核。与《刑法》分则以立法形式条文化了的其他各类行为一样,教唆行为因这种本质性内核的存在而具有了应然性层面上的类型化特征,即所有教唆行为都具有的、不因所教唆犯罪的不同而改变其性质的质的同一性。而这一点,恰恰是教唆行为共犯性所欠缺的。因为对于共犯化的教唆犯而言,其所触犯的罪名,依赖于对所教唆犯罪性质的认定;而所教唆犯罪性质的差异,决定了对教唆犯罪名认定上的差异,进言之,决定了作为欠缺独立构成的教唆行为的质的差异性。承认教唆行为具有实行行为性,即承认所有的教唆行为具有本质上的同一性,削减共犯性语境下由于所教唆犯罪不同而导致的仅在危害程度上有所区别但本质上完全同一的教唆犯罪在量刑上出现巨大差异以及由此而引发的罪刑失衡。第三,有利于现行《刑法》中共同犯罪论体系的完善。对于这一以作用分类法为主并辅之以分工分类法

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