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【期刊名称】 《法学杂志》
论约定保证期间起算的适用
【英文标题】 On AppliCation About Date Of Engagement Guaranty Period
【作者】 郭玉坤 叶新豪【作者单位】 大连理工大学
【分类】 物权
【中文关键词】 保证期间 约定保证期间 诉讼时效 主债务 保证保全权
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 65
【摘要】

我国保证期间有约定、法定保证期间之分。我国《担保法》与其司法解释规定的前后矛盾,造成对两种保证期间认识不尽合理的局面。本文通过对约定保证期间的界定,主要针对该期间起算等实践问题提出建议,并尝试引入“保证保全权”这一创新权利,以期理清认识,避免现行制度中出现的紊乱局面,使之趋于完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143114    
  一、我国约定保证期间的界定
  我国的保证期间可分为约定保证期间和法定保证期间。约定保证期间是保证合同中约定的“最长期限”,是保证期间中的主要形式,期间作为保证合同的内容由双方协商决定;法定保证期间是法律拟制的期间,主要是针对期间未约定或约定不明的情形。根据《担保法》的规定,当事人未约定保证期问的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。这六个月就是所说的法定保证期间。
  (一)我国约定保证期间的功能
  约定保证期间的功能体现立法者确立该期间的目的,即希望约定保证期间能达到什么样的效果,对社会经济起到什么影响。总体说来,我国约定保证期间的功能有三个:
  首先,约定保证期间有利于保护保证人。保证期问能敦促债权人行使权力,保证期间的经过可使保证人减去承担债务的负担。如果没有保证期间,债权人对保证人的权利主张仅受保证合同诉讼时效的限制,这对本身处于被动地位的保证人是很不利的。
  其次,约定保证期间有利于维护交易安全。约定保证期间的确立使得债权人只能在较短的时间内向保证人主张权利,这就克服了因时间长使得保证人保证资格恶化以及保证实现的不确定性等问题,使合同目的达到满足,保证交易安全,方便融资。
  再次,与诉讼时效相比,约定保证期间的期限较短,有利于债务人觅保。由于保证合同为单务、无偿合同,保证人的保证责任比较重,在生活中往往出现寻保难的问题。保证期间的短期性降低了保证的风险,促进了交易的达成,优化了资源配置。
  (二)我国约定保证期间的性质
  自《担保法》施行以来,我国学者关于约定保证期间性质的讨论从未停止过。现实法律适用中出现的矛盾与性质的根本性让学者认识到,不对其性质进行清楚认定,保证期间的其他问题就难以进行下去。关于约定保证期间的性质,总结起来大致有四种观点:第一种观点认为约定保证期间为除斥期间,因为保证期间届满时,保证人的保证责任即实体权利归于消灭。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第31条规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果;第二种观点认为约定保证期间是诉讼时效,此观点依据《担保法》第25条第2款之规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”;第三种观点则在前述观点基础上认为约定保证期间是有别于除斥期间和诉讼时效的一种特殊期间;第四种观点认为约定保证期间是保证合同所附的终期。[1]
  笔者认为,约定保证期间的性质应属除斥期间,而不是诉讼时效。理由如下:第一,在针对的客体上,约定保证期间针对的是债权人向保证人主张的请求权,是实体权利;而诉讼时效对应的是司法救济权,属程序权利。第二,在体现的意志上,约定保证期间可由当事人双方约定,是意思自治的体现。我国台湾学者黄立认为,除斥期间可以分为法定除斥期间和约定除斥期间,约定除斥期间在于结束权力不定之状态;[2]而诉讼时效附着于国家对公民的保障所赋予其的诉权,其只能由法律规定,是公力救济的体现。第三,在法律结果上,约定保证期间届满,其对应的权利本身实体上归于消灭;而诉讼时效届满,当事人的权利不再受到法律的强制保护,但原先可诉的实体权利仍旧存在,丧失的只是胜诉权。第四,在期间计算上,《担保法司法解释》第31条规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果,如果法律规定在一定情况下约定保证期间中断或中止,使期间的进行处于不确定状态,无疑是对当事人自由意志的违背;而诉讼时效则存在法定的中止、中断情形。
  而对前述《担保法》第25条适用诉讼时效规定的内容,有学者提出这只是立法上的技术规定,准用诉讼时效的规定,只是为了统一《担保法》第25条和第26条对法定保证期间计算起点的规定,避免债权人在保证期间内起诉或申请仲裁后直到执行完毕时,因保证期限已过而对债权人不利所采取的补救措施,而并非保证期间属于诉讼时效。[3]笔者赞同此观点。此外,倘若根据前述适用诉讼时效中止、中断规定等适用方法而否定性质上的认定,认为保证期间为诉讼时效,这也犯了本末倒置的错误。同时,《担保法司法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定也是在《担保法》的基础上对原先诉讼时效性质的否定。而对于上述第三种折中说的观点,值得商榷。我国作为大陆法系国家,在法制体系上应保持统一稳定,并没有必要单为约定保证期间而设立一特殊期间(假使确立这一特殊期间,其性质、归属和范围又如何确立),这是不符合法理逻辑的。第四种观点认为其属保证合同所附的终期的观点,笔者认为此观点在于说法的变通,究其根本,终期对应的仍是合同中包含的实体权利,对其而言终期仍是除斥期间。一言以蔽之,约定保证期间的作用主要体现于实务问题,促进保证担保方式的简易完整实现,而从性质出发以认定除斥期间为妥。好饿但是不想动
  二、约定保证期间适用的起始
  (一)我国关于保证期间计算的现行若干规定
  我国现行《担保法》和《担保法解释》都未对约定保证期间的起始和终止时间做出规定,允许当事人自己在保证合同中进行约定,但对未约定或约定不明的情形作出限制,适用法定保证期间的固定期限。《担保法》第25条第1款规定,“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”《担保法》第26条第1款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”
  既然我国法规对约定保证期间给予一定限制,那么对于排除法定保证期间适用的“合理”约定保证期间,其起始时间又如何确定?
  从法规可以看出,无论是一般保证还是连带责任保证,保证期间的起始时间都是“主债务履行期届满之日”。然而,与连带责任保证不同的是,一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权,即债权人须先对债务人提起诉讼方可向保证人主张权利。期间起始点的确立与先诉抗辩权的存在便为《担保法》第25条与其司法解释第31条之规定的前后矛盾埋下了伏笔,致使我国保证期间的性质以及计算开始趋于混乱。同时,一般保证责任与连带责任保证二者在性质和保障程度上都不相同,却适用相同的起算点,这显然可能阻碍责任的实现,对债权人的保护不利。
  (二)约定保证期间与保证责任诉讼时效起始点
  1.约定保证期间起始点
  我国有学者提出,在当事人约定有保证期间起算点(期日)时,该约定的期日只能等于或迟于主债务履行期届满日,而不能早于该基准日。[4]笔者同意此观点。因为保证人向债权人提供保证,若债务人至债务履行期届满不履行债务,则由保证人代为履行或承担责任。总结起来,保证责任的实现须具备以下条件:一是保证期间未满;二是债务人不履行债务;三是债权人的请求权属于保证人的保证范围。因此,在债务人不履行债务之前债权人对保证人的权利只是一种期待权,其确实存在,但尚处于“睡眠状态”,其保证责任也还未产生。
  对于一般保证,债权人在未催告债务人履行债务或未对其提起诉讼、申请仲裁之前,保证人可以先诉抗辩权拒绝承担保证责任。由上述可知,此时保证人的保证责任并未产生。但若根据《担保法》第25条规定保证期间自主债务履行期届满之日开始计算类推至约定保证期间,尚且不说此时保证责任还未产生,那经过的这段保证期限的意义又何在?因此,这一起算点确立的说法是值得商榷的。保证期间的起算点应是保证责任产生之时。又因为一般保证中先诉抗辩权的存在使债权人只有在确定债务人无法履行债务的部分之时,即对债务人的诉讼判决或仲裁裁决生效至执行完毕之日,才能要求债务人无法履行的部分由保证人履行或承担相应责任,此时保证责任才产生,保证期间应从此时起算。对此,有学者认为,如果保证期间从执行终了起算,则判决或裁决生效后,债权人若一直不中请执行,人民法院未执行,则执行就未终了,其结果又会导致保证人在很长时间内有一个被债权人追诉的负担,对保证人不公平,也违背了诉讼时效制度的价值,因此主张从判决或裁决生效时起算。[5]在现实生活中,判决或裁决生效后,债权人一般不可能不申请执行,因为在长时间的追索下,不仅债务人的履行能力下降,保证人的保证资格也在发生变化,甚至信用下降。面临利益无法充分得到满足的威胁(债务人已拒绝履行债务),其定会尽快申请执行以期弥补损失,这使双方的地位得到平衡。综上所述,一般保证的保证期间应从上述判决书或仲裁裁决执行完毕之日起开始计算,而非主债务履行期届满之日和判决或裁决生效之日。
  对于连带责任保证,所谓连带性,就是在债权人提出债务履行要求时保证人与债务人的地位应当是同等的。因此,在保证期间内,债权人可要求债务人履行的同时也可要求保证人履行,从二者选其一。此时即为保证责任的产生之时,也即保证期间的起算点。由此可得,连带责任保证的保证期间的起算点应是主债务履行期届满之日,这与法定保证期间计算方式是相同的。
  在责任性质和保障程度上,连带责任保证比一般保证的要求更高,保证人所

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