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【期刊名称】 《北京仲裁》
国际投资仲裁的第三方出资及其规制
【作者】 徐树【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资仲裁;第三方出资;风险基金;规制
【英文关键词】 international investment arbitration;third-party funding; venture fund; regulation
【期刊年份】 2013年【期号】 3((2013年第2辑))
【总期号】 总第84辑【页码】 39
【摘要】 近来,投资者与国家间投资仲裁程序逐渐成为风险基金的逐利工具。通过与投资者达成第三方出资安排,风险基金承担了投资者仲裁请求的法律费用及败诉风险,但同时也享受按比例分享胜诉利益的权利。该出资安排易影响仲裁机制的公正与独立。对此,可通过主张善意原则、要求履行披露义务、合理分配仲裁费用、拒绝执行仲裁裁决等方式予以规制。中国政府应警惕外国投资者与风险基金合作来向中国提出巨额索赔,而中国投资者可尝试利用第三方出资以降低仲裁成本、转移败诉风险。
【英文摘要】 Recently, venture capital funds are more frequently involved in the proceedings of international investment arbitration through the third-party funding agreement with the claimants. Under such funding agreement, venture funds agrees to pay for the relevant legal fees of the claimants associated with an arbitration claim and to bear the risk of losing in return for a potential recovery from the resolution of the arbitration claim. Nevertheless, the third-party funding agreement tends to jeopardize the impartiality and independence of international investment arbitration system. Efficient counter-measures to regulate third-party funding may include:(a) the allegation of the good faith principle,(b) the disclosure requirement of third-party funding agreements,(c) the proper allocation of arbitration costs and (d) the refusal to enforce an arbitration decision wherever the arbitration proceeding is influenced by third-party funding. Chinese government should be vigilant against the possible third-party funding aimed at China, while Chinese investors may take a more active role in utilizing the third-party funding agreement to lower their arbitration costs and to transfer the losing risk.
【全文】法宝引证码CLI.A.1181605    
  一、风险基金对投资仲裁程序的介入
  与一般国际商事仲裁不同的是,国际投资仲裁{1}的管辖权依据在于国家之间的国际投资条约,投资者可依据东道国与其母国间的投资条约对东道国提起投资仲裁,从而向东道国寻求巨额赔偿。近年来,投资仲裁案件急剧膨胀,{2}而且其标的额动辄上百万美元。{3}正是在这一背景下,投资者的投资仲裁请求迅速成为第三方风险基金(Venture Capital Fund)或“秃鹫基金”(Vulture Fund)的投资产品和逐利工具。{4}实践中,投资者可能由于仲裁成本、败诉风险等因素而不愿提起投资仲裁,而此时风险基金的介入即可为投资者承担与仲裁请求相关的一切法律费用,条件是在获得有利裁决后与投资者就该裁决金额按比例分成。
  风险基金通过为投资者的仲裁请求提供第三方出资,承担了该仲裁请求的败诉风险,但同时也享受按比例分享胜诉利益的权利。因而风险基金的介入,使得投资者的投资仲裁请求开始“商品化”,其可以对任何投资仲裁请求进行估价并“选购”其认为有利可图的潜在或已有仲裁请求。正因如此,有风险基金的代表人士甚至认为投资仲裁的第三方出资已成为一项高速发展的“产业”。{5}
  然而,投资仲裁请求的第三方出资在“合法性”和正当性上却备受争议。支持的观点认为法律并不限制这一出资安排,而且其通过为申请人提供法律费用资助从而增加了诉诸正义的筹码。而反对的观点则认为第三方出资安排将导致投资仲裁案件的非正常膨胀,使得被诉东道国被动陷入大量仲裁程序之中,并为此支付巨额的法律费用,因而应当对其予以禁止或者限制。那么,第三方出资安排性质如何?其对于仲裁程序有何影响?对于第三方出资现象可采取哪些规制措施?本文将对这些问题予以探讨,并就中国政府及中国投资者今后的缔约和投资实践提出建议。
  二、第三方出资安排的定性
  (一)与其他权利义务安排的区别
  在第三方出资安排下,作为第三方出资机构的风险基金并非投资仲裁的当事方,其仅与作为仲裁申请人的投资者之间存在合同关系。第三方出资机构承担投资者有关仲裁程序的一切法律费用,但对于胜诉的裁决享有约定分成的权利。这一出资安排与投资转让、风险代理、保险关系均有所区别。
  其一,第三方出资安排与投资转让不同。当投资者与东道国之间发生投资争端时,投资者既可能通过法律救济途径主张赔偿,也可能将其投资转让他人。如投资者将其投资权益转让他人,则其对该投资将不再享有法律上的权利义务,因而也无权就该投资寻求法律救济。而在国际投资仲裁的第三方出资安排下,投资者并未转让其投资权益,投资仲裁请求的提出仍然要通过该投资者进行,而第三方出资机构无权以自身名义提出仲裁请求。
  其二,第三方出资安排与风险代理或胜诉酬金协议(Contingent Fee Agreement)不同。在风险代理协议下,律师与投资者之间就律师费用作出特别约定,如败诉则不收取或只收取部分律师费用,如胜诉则按裁决金额比例或协商收费。第三方出资安排与风险代理协议最大的区别在于第三方出资机构并非投资者的仲裁代理人。而且在国内法体制下,对于风险代理协议不同国家有着不同程度的限制,而对于第三方出资安排则通常缺乏相应的监管。对风险代理协议的禁止或限制源于对律师代理行为的特别规制,其政策目的在于避免律师对诉讼或仲裁程序的过度控制。法国、德国等国目前仍明确禁止律师与原告或申请人之间达成风险代理协议,中国则仅允许律师对涉及财产关系的民事案件实行风险代理收费。{6}而在英美法系国家,尽管帮诉和包揽诉讼(Maintenance and Champerty)作为一项普通法罪名仍然存在,但英国、美国、澳大利亚等国事实上已承认风险代理协议的合法性。{7}然而,禁止或限制风险代理协议针对的是原告或申请人的律师,对于律师之外的第三方出资机构则并无相应的监管。因此,尽管第三方出资机构实质上掌控着投资者的诉讼或仲裁程序,但却不受各国法律对于律师行为要求的规制。这也是第三方出资安排在国内诉讼、商事仲裁以及投资仲裁领域迅速发展的主要动力之一。
  其三,第三方出资安排与保险关系不同。保险是投资者分散和转移投资风险的传统金融工具。就东道国的政治风险而言,投资者既可在投资争端发生之前就东道国政治风险进行投保,也可在投资争端发生之后就其与东道国间的诉讼或仲裁败诉风险进行投保。其中,诉讼或仲裁费用保险与第三方出资安排存在一定的相似性,但二者的区别在于保险机构的盈利方式为保费,而第三方出资机构的盈利方式为胜诉裁决的利益分享。第三方出资机构的仲裁费用出资是对仲裁请求的投资而非保险,因而其对投资者仲裁程序的影响和控制也更为直接。
  (二)第三方出资安排不影响仲裁请求的管辖权基础
  投资仲裁案件的管辖需满足属人、属物以及仲裁合意等要件。具体而言,在提交仲裁请求时,投资者及其投资必须符合所援引投资条约对“投资者”、“投资”的定义,而且投资者与东道国之间须存在将该投资争端提交仲裁的合意。{8}如果投资者及其投资符合所援引投资条约的定义,且东道国在该投资条约中明确同意将投资争端提交仲裁,则仲裁庭对于该投资者的仲裁请求具有管辖权。而该投资者是否与第三方机构存在仲裁费用的出资安排并不影响投资者及其投资的性质,因为第三方机构并未受让投资者的投资权益。在2012年12月作出的Teinver v.Argentina案裁决中,东道国阿根廷以申请人存在第三方出资安排为由提出管辖权抗辩,认为第三方出资机构并非仲裁请求的适格投资者,允许第三方出资机构从投资仲裁机制获益将与该机制的目的和宗旨相悖。但仲裁庭否定了阿根廷的这一抗辩,并指出申请人与第三方机构的出资安排是在仲裁程序开始之后订立的,而在仲裁程序开始之后的事件并不影响仲裁庭的管辖权。{9}
  (三)仲裁庭对第三方出资安排不具有管辖权
  第三方出资安排是投资者与第三方机构之间的权利义务约定,仅在相互之间具有约束力,而且该安排一般会约定所适用的准据法。投资者与第三方出资机构之间的权利义务关系和投资者与东道国间的投资争端属于不同的法律关系。在投资仲裁案件中,仲裁庭仅有权依据所援引的投资条约对投资者与东道国之间的投资争端进行管辖,而对于第三方出资安排并不具有管辖权。{10}因而,仲裁庭无权对第三方出资安排的合法性、有效性进行认定。事实上,在仲裁实践中,对于第三方出资安排的存在仲裁庭通常会选择予以忽视,不纳入其管辖范围。
  三、第三方出资安排的问题及规制
  (一)第三方出资安排对投资仲裁体制的负面影响
  投资仲裁庭的管辖权缺失,使得第三方出资事实上游离在无人监管的“法律真空地带”。在风险基金人士看来,第三方出资的优势可以概括为诉诸正义、风险管理、财政资助、尽职调查以及丰富经验等多个方面。风险基金通过对投资者的仲裁请求提供财政资助并代为承担败诉风险,增强了国际仲裁对投资者的吸引力,进而拓宽了投资者的权利救济途径。而且,风险基金在对投资者的仲裁请求予以出资之前,也会运用其丰富经验对该仲裁请求进行尽职调查,因而增加了该仲裁请求的胜诉可能性。{11}但是,这些正当化主张的出发点在于投资者的片面利益上,其并不能否定第三方出资安排对投资仲裁体制所带来的负面影响。
  其一,第三方出资导致投资者的仲裁投机行为。传统上,投资者在提交投资仲裁前会对投资争端进行综合评估,从管辖权基础、胜诉概率、仲裁成本以及索赔数额等各方面来考察提交仲裁程序对其是否有利。一旦仲裁败诉,投资者将会付出相应的仲裁费用、耗费时间以及其他机会成本。然而,在第三方出资安排下,投资者的这些顾虑将不再存在。投资者只需以自身名义将争端提交投资仲裁,而其仲裁费用将由第三方出资机构来承担,即使仲裁败诉也不会给投资者带来经济损失,而如果仲裁胜诉,则投资者可与第三方机构对裁决金额按比例分成。对投资者而言,第三方出资安排减少甚至消除了其可能的仲裁成本和风险,因而投资者将倾向于将任何投资争端作为仲裁的“赌注”,从而激发投资者的仲裁投机行为。这不仅不能实现仲裁程序的公平正义,反而将导致仲裁程序的不正当滥用。{12}
  其二,对东道国公共利益的忽视。投资仲裁体制的目的在于公平、客观地解决投资者与东道国之间的投资争端,在保护投资者合法权益的同时也保障投资对东道国发展的促进作用。然而,第三方出资机构的介入将使投资仲裁体制成为第三方出资机构的投机盈利工具。通过将任何投资争端提交仲裁并主张巨额索赔,东道国的公共财政成为了第三方出资机构的“自动取款机”,一旦仲裁请求获得胜诉,其即可在任何一国法院寻求裁决的执行,并从中分取巨额利益。{13}而且,在第三方出资安排的利益驱动下,投资仲裁案件迅速膨胀,这使得被诉东道国被动陷入大量仲裁程序之中并为此支付巨额的法律费用。例如,在Abaclat and Others v. Argentine Republic一案中,阿根廷政府仅在该案的管辖权抗辩阶段即支付了1242万美元的法律费用,其中包括律师费用、仲裁庭费用、专家证人费用等。{14}可见,投资者的仲裁投机以及仲裁程序的高成本使得东道国的公共利益受到严重的侵蚀。
  其三,披露义务的缺失导致

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