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【期刊名称】 《东方法学》
法治创新:建设上海自贸区的基础要求
【作者】 沈国明【分类】 法理学
【中文关键词】 国家战略;先行先试;地方立法;监管制度创新;有效争端解决机制
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 124
【摘要】

法治创新是建设中国(上海)自由贸易试验区的前提和基础。中国(上海)自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域,其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境,为上海自贸区的发展提供制度保障。要按照中央要求,在建设中国(上海)自由贸易试验区过程中,制度创新要具有可复制性、可推广性和可升级性。在制度创新中要注重把握以下几个方面:自贸区法治如何依法突破既有规则,根据“国家战略”定位进行法治建设,地方立法应有所作为,建立集中统一的市场监管综合体系,注重建立健全争端解决机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181648    
  编者按:建立中国(上海)自由贸易实验区,是我国进一步改革开放的重大举措。先行先试、制度创新、负面清单等等这些与自贸区有关的“关键词”都昭示着在自贸区的探索过程中,有许多相关法律问题有待我国法学工作者去研究、去破解。本刊从这一期起,约请学者撰写有关自贸区法律问题的论文,以期对自贸区的健康、有序运行提供一些法治方面的有益思考。
  建设中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”),是顺应全球经贸发展新趋势、更加积极主动对外开放的重大举措。上海自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域,其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境,为上海自贸区的发展提供制度保障。
  一、自贸区法治需突破既有规则
  上海自贸区法治建设应当以“建立与放开准入相一致的规则体系,有利于激发活力、形成秩序、方便解决争议”作为近期目标。但是,既有法律框架不能满足上海自贸区的法治需要。以市场准入为例,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都设置了前置审批程序。而自贸区的做法完全不同于我国现有的行政审批的做法。在市场准入方面,应当改变行政审批的做法,形成开放、公平、公正、标准明确、透明度高的投资环境。
  上海自贸区的启动和运行非常紧迫,不能坐等上述法律的完善。在上述法律修改之前,出台新的过渡性关于市场准入、投资管理的特别规定是解决上述矛盾的办法。如由全国人大常委会就上海自贸区作专门的决定,对自贸区运行中的一些问题作出具体规定,同意暂停相关行政审批等等,以使上海自贸区放开市场准入的做法具有合法性基础,使三资企业法的相关内容不至于成为自贸区建设的障碍。
  类似的专门规定可能会突破既有规则。但是,不必为此困扰。突破既有模式或规则或做法,是改革的题中应有之义。30多年改革开放的经验证明,先通过试点突破既有规则,试点成功后将局部成功经验推广,形成新规则的做法是可行的。“中国(上海)自由贸易试验区”本身冠以“试验”两字,就蕴含了不囿于既有规则之义。当然,所谓试验,并不是恣意妄为,而是在遵循合法规则的前提下的大胆创新。这里要处理好先行先试与依法办事的关系,尤其是要注重善于利用法治思维和法治方式来加以推动改革,并及时用法律手段对改革的成果给予巩固和保障。如上海自贸区突破法律规定的权力来源必须由国务院提请全国人大常委会审议决定。而全国人大常委会按照法定的方式“暂停实施相关法律”,本身就是利用根据相关法律程序以及既有的法治实践来进行调整相关法律的适用范围。{1}这些都体现了依法推进改革的思路和方式。
  与此同时,上海自贸区法治建设涉及到很多新兴服务业领域内的规则治理,尤其是要按照最新国际惯例的标准来建章立制,而在我国新兴服务业发展整体滞后的背景下,制度创新必不可少,而制度创新大多数情况是在没有既定的立法进行的,有些时候要根据既有的相关法理来引进、吸收和消化其他相关国家或地区自由贸易区的法治建设的经验。{2}这符合法治发展的一般规律。而在此过程中,结合我国的自贸区建设的需要,吃透这些制度背后的深层次的法理要义则非常关键。如此次自贸区建设过程中确立的“负面清单管理”模式,其背后蕴藏着“法不禁止即可为”的法理,不仅要推动我国投资领域的审批制向备案制的方向改革,而且对自贸区法治建设中监管模式、纠纷解决依据等方面的改革起着非常深远的影响。
  当现行法律符合经济社会发展规律、能够满足经济社会发展需要时,法律不能也无需突破。目前,我国社会正处于深刻转型时期,许多法律的更新换代滞后于经济发展。在这个时期,法律的生命周期相对短暂。特别是具有中国特色社会主义法律体系形成后,我国的法律已基本完备,但是这种完备基本上是一种相对的完备,尤其是随着社会的发展和法学研究的深入,人们越来越从一种静态的视角转向一种动态的视角来分析和评判我国法律体系。{3}在这种背景下,立法工作不可能毕其功于一役,立、改、废的工作不但不能停止,反而应该向着精细化、科学化方向发展。特别需要通过立法的手段来实现法律体系与社会发展的平衡。具体到自贸区的法治建设而言,我国现有法律体系和国际贸易,尤其是新兴服务业、金融等方面的法律依然与国际惯例存在巨大差距和严重滞后。这就需要在借鉴、吸收和消化的过程中迎头赶上。否则,就不能真正意义上实现转型驱动和创新发展,进而最终导致错失良机,贻误发展。此人家庭地位极低
  二、根据“国家战略”定位进行法治建设
  作为国家战略的上海自贸区建设主要是在以下两个方面的宏观背景而催生的。一是我国在经济发展和社会转型时期遇到体制机制上的重大障碍,迫切需要用改革来倒逼我们打破这种体制和机制壁垒。改革开放以来,我国获得了巨大的改革红利,并支撑我国经济高速发展。但在改革的过程中,由于利益格局的重新调整等因素,出现一些利益群体坐享“政策啃老”现象。因此,在这种背景下,重启改革,打破束缚进一步改革的障碍和阻力势在必行。以我国投资管理制度为例,外资要进入中国,必须经过严格的审批,而这些审批权限大多集中在中央各部委,在审批的过程中耗时多、程序繁琐,与国际上通行的“准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式”背道而驰,抑制了外资投资的积极性,更为严重的是这些投资审批模式还带来了资源配置、宏观调控下滑以及腐败等问题,并成为我国经济社会转型的体制机制障碍。其背后隐含着政府与市场的关系定位不准、职能不清等困扰我国改革的体制机制难题。因此,从这个意义上而言,上海自贸区建设所要解决的不仅仅是上海自贸区本身的制度问题。更为重要是,通过试点来探索出一种新的制度模式来破除我国在社会转型过程中的所遇到的体制机制障碍问题,这是中央要求上海自贸区法治建设具有可复制、可推广的要义之所在。
  二是国际经济格局深刻变化倒逼我们进行回应和应对。在后金融危机时代,新的全球化经济治理格局正在形成。以美国为首在亚太和欧洲推动的TPP(跨太平洋伙伴关系协议)和TTIP(跨大西洋贸易与投资伙伴协议)谈判正在进行,其重点就是要制定全球性、高标准的多边投资规则,这也就意味着将来这两个协议一旦完成,我国要参加TPP谈判,就要改革原有的投资审批制。因此,顺应国际经济治理格局的变化,及时回应这些挑战,并为参与制定和形成国际经济贸易新规则{4}积累经验,以便为更深入参与国际经济贸易运作提供制度基础。
  从上述两个方面而言,上海自贸区建设不是地方事务,相关法治建设必须立足于这个定位。因此,上海自贸区的基本运行规则应当通过国家立法来解决。国家战略放在地方落实,地方对此责任重大。
  在自贸区的具体事务上,地方应根据工作中的直接需要,提出方案和建议,同时也期盼中央政府及其各部委明确的指示和支持。为更好地协调与协作,建议在条件允许的情况下由中央层面成立专门主管机构。{5}从决策层面,中央政府及其各部委更具世界眼光、战略思维。
  在立法中,中央政府及其各部委不仅应对地方政府提出的方案和建议赞成或否决,而且应听取地方政府意见,上下一致、千方百计研究寻找解决难题的出路和办法。如中央政府及其各部委只是被动地等待各种研究结果和方案上报,然后依据既有规则或者自己的利益所在表示同意或反对,自贸区制度创新难度就会增大许多。
  搞自贸区不是争取优惠政策,而应当着力制度创新。制度创新是难事,需要相当的实践和积累。眼下,基于不同的动机,各地纷纷上马自贸(园)区,这些自贸(园)区条件和情况各不相同,在此情形之下,期望对所有自贸区“一碗水端平”并不现实。上海自贸区负有提供“可复制、可推广”的制度创新经验的责任。可复制、可推广,其实蕴含了先行先试的意味。
  国家对自贸区创新监管模式的“一线放开”、“二线管住”,符合改革开放大局,也是上海自贸区运行的底线。放开和管住是一对矛盾,不适当的松和紧都会带来消极后果。比如,金融监管要符合潮流,由“行为监管”、“规则监管”向“原

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