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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
WTO协定中公共道德例外简评
【作者】 彭岳【分类】 国际经济法
【期刊年份】 2007年【期号】 1(春秋卷合集)
【总期号】 总27-28卷【页码】 185
【摘要】

[内容提要]在文化产品贸易等敏感领域,援引“公共道德”例外是一国主张对国际贸易进行限制的有效手段之一。然而,WTO协定并未对“公共道德”的含义做出具体界定,在审理相关案件时,DSB的专家组和上诉机构分别采取了不同的定位策略,从而造成了理论上的混乱和实践上不确定。这种情况严重影响到中美“文化产品”争端案的审理结果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170464    
  国际贸易与公共道德的关系问题具有相当的抽象性,泛泛而谈可能失之过宽,除非对某些具体案件或事件进行细节分析,否则法学理论所独具的抽象性魅力将大打折扣。按此思路,本文拟围绕两个涉及“公共道德”例外的WTO案例或事件,对相关问题进行评述。通过理论评述,我们希望达到如下两个目标:其一,确定“公共道德”的具体含义,或者确定界定“公共道德”的方法;其二,就目前正在审理的中美“文化产品”争端案的实质问题做一简要剖析。
  一、“公共道德”的含义和确定
  某些法律概念所导致的问题往往比其所要解决的问题复杂。国际贸易管制中的“公共道德”概念即为一例。在国际贸易管制的权威性法律文本中,GATT1994第20条和GATS第14条均涉及公共道德问题。这两条的基本结构为“前言+子项”。其中,前言几乎完全相同,即“在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对(国际贸易/服务贸易)的变相限制的前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施:……”有所不同的是,在前言之后, GATT1994含有10个子项,而GATS仅包括5个子项。“公共道德”子项为两个法律文本所共有,但是在措辞上,两者存在差别。具体而言,GATT1994第20(a)条指的是“为保护公共道德所必须的措施”,而GATS第14(a)条则表述为“为保护公共道德或维护公共秩序所必须的措施”。对于这个多出来的“公共秩序”一词,GATS注释5规定,“只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时,方可援引公共秩序例外”,因此,可以认为,援引“公共秩序”例外的前提要严于援引“公共道德”例外。但是,这无助于解决这样一个根本性的问题:如何确定一种情形是WTO协定意义上的“公共道德”?而回答该问题的前提是:何谓“公共道德”。
  (一)“公共道德”含义的缺失
  无论是GATT1994第20条还是GATS第14条均未给出“公共道德”的定义。从该两条的上下文而言,很难确定“公共道德”的范围,唯一能够确定是,鉴于GATT1994第20条和GATS第14条均为“一般例外”条款,为促进WTO宗旨的实现,有必要限制一成员滥用一般例外。不幸的是,这一空泛的结论无助于确定“公共道德”的含义。关于WTO协定对“公共道德”含义的缺失,存在两种合理的解释:
  一种是自然法式的见解,即何谓“公共道德”是个不证自明的概念,它存在于规范世界的一角,需要通过有权机关去发现。{1}
  一种是实证法式的见解,即何谓“公共道德”是一个有待确定的问题,只有在具体的情境中才能最终知晓其含义。
  在规范层面,自然法式的见解具有规范的创造性,即存在某种关于“公共道德”的元素,有权机关的任务是将之抽取出来并转化为可以理解的法律语言;与之有所不同,实证法式的见解具有规范的维持性,即首先承认存在多个关于“公共道德”含义的规范,而如何最终确定使用哪种规范仍需取决于所处理问题的具体情形。
  在实践层面,自然法式的见解实际上排出了除有权机关之外的其他社会团体关于“公共道德”的定义权,从而使WTO协定中的“公共道德”概念具有某种救赎的意味;反之,实证法式的见解认可其他社会团体关于“公共道德”的定义权,并将有权机关的权力限制在平衡各不同团体关于“公共道德”争议之上,从而保证各不同社会团体的自治权。
  因此,关于“公共道德”含义之争可以还原为WTO成员是否有权自主确定“公共道德”的内容。
  (二)“公共道德”含义的确定者会让它误以为那是爱情
  尽管WTO的争端解决机构(DSB)是解决贸易争端的有权机关,但这并不意味着该机构就一定是“公共道德”含义的确定者。
  在自然法式的见解下,DSB是发现者,运用最为原始的工具——《维也纳条约法公约》第31条,{2}它在浩瀚的规范世界中探索,期待一次又一次的惊奇之旅。就此, DSB并不是确定者,国际社会(表现为WTO组织)具有“公共道德”含义的最终确定权。
  在实证法式的见解下,DSB是选择者,秉承尊重社会现实的谦卑态度,它将争端各方关于“公共道德”含义平等对待,并认为,除了各成员方自身关于“公共道德”的含义之外,并不存在所谓的国际“公共道德”。而在一个具体争端中,何方的“公共道德”含义优先,视法律规则而定,DSB无权以救赎性的心态推行那些被其他成员认为构成“公共道德”的含义,也无权排除那些被其他成员认为不构成“公共道德”的含义。就此,DSB也不是确定者,某些援引GATT1994第20条或GATS第14条的成员具有“公共道德”含义的最终确定权。
  在一个既定的规范世界内,含义确定者的多少是判断该规范世界开放性的重要标志。如果一个规范世界里存在着众多的含义确定者,并且这些确定者具有基本的自治性,可以认为该规范世界具有开放性;反之,如果一个规范世界内只有一个或少数几个确定者,并且这些确定者具有强烈的救赎情怀和实施能力,则该规范世界具有封闭性。{3}随着规范世界范围的变化,其开放性也将随之变化。如在一国范围内,其规范世界可能具有封闭性,而在该国所加入的国际组织范围内,具有开放性的规范世界。因此,在考察“公共道德”的确定者时,必须明确所要考察对象的范围。由此可以推论:即使一国在国内奉行救赎性“公共道德”理念,在法律上不允许与国家“公共道德”相异的次级团体“公共道德”的存在,也不能证成国际社会可以要求该国采取或遵循所谓的国际性“公共道德”。
  二、DSB的定位
  根据DSU第3.2条,各成员认识到WTO争端解决机制适于保护各成员在适用协定(如GATT1994、GATS等)项下的权利和义务,及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定,DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。据此,一方面,我们可以认为,DSB只能是一个拥有有限工具的解释者;另一方面,由于DSB的解释不能增减适用协定下的权利和义务,又可认为,无论是作为发现者还是作为选择者,DSB并非立法者。但是,作为国际贸易争端案件的裁决者,通过反向协商一致程序,DSB通过其裁决的最终性获得了法律上免受质疑的特权。这样,在理论上, DSB有成为立法者的可能性。现实中,对这种潜能的限制或出自于自身的警觉或来自于成员的抵制。为此,需要分析具体案例来加以确定。
  (一)专家组的定位
  US-Gambling案是目前为止唯一涉及“公共道德”例外的成案。作为解释者,该案专家组仍是从《

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