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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
传统调解制度的合理性新析
【副标题】 以法制构成要素理论为工具
【英文标题】 On the Reasonability of Traditional Mediation
【英文副标题】 Using Theory about the Component of Legal system
【作者】 王为东【分类】 法理学
【中文关键词】 传统调解制度;合理性;法制构成要素
【英文关键词】 Traditional mediation; component of legal system; reasonability
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 216
【摘要】 法制构成要素理论认为,“行动中的法制”是由实体性、结构性及文化性要素共同构成的综合体,构成要素的健康发展和相互协调是法制有效运行的保证。传统调解制度不仅得益于自然经济基础、专制集权体制、宗法家族制度和儒家法律文化等外在因素,其合理性和生命力更植根于制度本身的构成。其实体性要素体现为简单而不失严密的规范,其结构性要素表现出繁杂却又有内在共性的诸相,其文化性要素体现为官、民少见的一致赞成态度。它不仅在静态构成上发育协调,在动态运行中还弥补了诉讼审判制度在法律职业人员、程序及成本等方面的缺陷,为权利保护提供了切实可行的机制。
【英文摘要】 Theory about component of legal system says that substantive,constructive and cultural elements make legal system complete. To analyze traditional mediation, we find that its substantive element is simple yet tight, its constructive element is complicate yet with one essence,its cultural element tells similar attitudes and ideas. Moreover,traditional mediation can make up for the shortcomings of lawsuit in the actual working process.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170514    
  调解,又称调处,指在第三方协助下进行的,当事人自主协商性的纠纷解决活动。它在我国传统社会长期延续,“当之无愧地被称为中国传统法文化的重要资源,亦被比较法学家视为划分远东法系和中华法系的基本标志之一”,{1}又被称为是雅俗与共的、最有文化代表性的主流司法形式。{2}法制构成要素理论在法律文化和法制现代化研究浪潮中逐渐形成,其基本内容就是把法制分为实体性要素、结构性要素和文化性要素三个部分,强调这三个部分的和谐发展、协调运行是“活法”成立的必要条件。
  本文拟以法制构成要素理论为工具,对传统调解制度的静态构成和动态运行进行分析,以期从新的角度探索其存在和延续的合理性,进而为确立现代调解制度在今天司法制度中的地位提供理论支持。
  一、法制构成要素理论及其工具价值
  关于法制的构成要素问题有多种观点。前苏联学者阿列克谢耶夫认为法制包括法(指法律规范)、法律实践和与其相应的法律意识。{3}美国学者梅里曼指出法制不仅包括法(法律规范),还包括如法的内涵和外延、法律结构、法律角色、法律意识、法律过程等。{4}我国学者孙国华等认为法制“从其构成看,起码包括法(法律规范)、法律实践及指导法和法律实践的法律意识”。{5}谢晖则把它概括为法律规则、法律运作、法律观念和法律组织四方面要素。{6}中外学者的表述虽有差异,但大多认同法制在构成上不仅是指规范或规则,也指由规范的实践而来的秩序;不仅包括实践,也包括观念。
  美国学者弗里德曼(Lawrence M. Friedman)1969年较早和较明确地提出法制的三个构成要素,即实体性要素(主要是法律规范)、结构性要素(包括法律组织或主体、法律运行的程序或模型等)、文化性要素(指对法律的价值判断、观念态度等)。{7}法制构成三要素理论较清晰、简明地反映了运行中的法律制度,其内涵不仅包括规范,还包括规范运行所依赖的结构及观念环境。它所反映的“实际是社会的活生生的法律,即把法律作为一个现实的过程来认识”。{8}这一过程,既是法制构成要素各自成长的过程,还是构成要素相生相成的运行过程。
  法制构成要素理论给我们提供了一个可以较客观地评判法制及其运行过程的分析工具,对法律实践中一些令人困惑的现象有较强的解释力,许多学者已有成功的运用。{9}下面就以此为工具,尝试对传统调解制度的构成要素进行分析,并将其置于纠纷解决的动态过程中,考察调解相对于诉讼制度的优越性。
  二、静态:传统调解制度的构成要素分析
  (一)实体性要素:简单而不失严密的规范
  所谓法制的实体性要素,实际是法律制度本身,包括诸如规则、条文、法律及命令等,{10}是明确的、具有可操作性的法律规范(或规则)。作为一种现象,调解的产生可以远溯商周时期,但在传统公法文化的影响下,产生针对调解的专门规范的需求显然不大,见之于律典的相关规范并不多。
  隋唐时期规定,乡里基层组织要“为其里闾亲戚,剖断不平”,{11}但它们并非法定的诉讼审判机关,调解是它们赖以解决纠纷的主要手段。宋代由于商品经济的发展及民事关系的复杂化,导致诉讼大量增加,调解出现制度化的趋势,官吏“遇亲戚骨肉之讼,多是面加开谕,往往幡然而改,各从和会而去”。{12}《大元通制条格》在历史上首次明确规定:“论诉婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法重事,并听社长以理谕解”,{13}同时强调凡经调解结案之诉,当事人不得重新起诉,以示调解结案所具有的法律效力。及至明代,调解制度臻于完备,基层的里长、老人被明确赋予调解纠纷的权利和责任。“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事,须要经由本里老人、里甲断决。若系奸盗、诈伪、人命重事,方许赴官陈告”。{14}里老调解是法定的前置程序,“若不由里老处分,而径诉县官,此之谓越诉也”。{15}为了方便这一程序的执行,明代在乡之里社设立了申明亭,“凡民间应有词状,许耆老里长准受于本亭剖理”。{16} “申明亭以调解民间纠纷及民事争执为主”,{17}其结果要在亭内悬挂公布。嘉靖年间订立的乡甲约规定应该调解的事件有以下九类:婚姻不明;土地不明;骂詈斗殴;牲畜食践田禾;放债三年以上,本利交还不与者;钱到取赎房地力不能回者;买卖货物不公,亏损他人者;地界不明者;收留走失人口牲畜,具令各还本主者。{18}清代调解制度进一步发展,在乡里、宗亲组织主持下,几乎所有纠纷或案件都可以调解了结,甚至到了人命、赃盗重案也被调解了结的地步。调解具有的弥散性对国家司法权力造成了危害,清代重点限制调解的不合理使用。如康熙“上谕十六条”把诬告、匿匪、盗贼、仇忿排除在调解范围之外。《大清律例》第300条规定“凡祖父母、父母及夫若家长为人所杀,而子孙、妻妾、奴婢、雇工人私和者,杖一百徒三年;期亲尊长被杀而卑幼私和者,杖八十徒二年……其卑幼被杀而尊长私和者,各减卑幼一等”。{19}在州县实践中,则“诬告、命盗、赌博、风化及卑幼犯尊等事,皆须究惩,不可轻易准息”。{20}
  关于调解的规范,既有规定于国家律典之内的,更多的则见于家法族规、官箴民谚之中。这些规范虽然并不对调解的形式、程序、效力等做出详尽、明确的规定,但也大致构建了传统调解制度的框架,适应了农业社会对解纷方式的要求。
  (二)结构性要素:繁杂却又有内在共性的诸相
  法制的结构性要素“是法律制度一个基本的、明显的组成部分……是持久的模型、体制性的构架,是将程序保持在轨道之内的坚硬的骨骼”,{21}主要包括有关的机构及其成员,它们的设置宗旨、组成方式以及它们的职能。就调解制度而言,构成其结构性要素的主要是纠纷的双方当事人、主持官府调解的州县官(司法官)以及负责官批民调和诉讼外调解的亲族和乡里组织。
  调解当事人即是发生民事或轻微刑事纠纷的双方自然人,由于我国传统社会经济和生活方式的决定,他们长期浸淫在陈陈相因的规则和观念之下,生活在“熟人社会”或“乡土社会”之中,思想和行为方式变迁缓慢。除了父母、兄弟、姐妹等血缘关系外,“既长,则有夫妇有子女,而宗族戚党亦即由此而生。出来到社会上,于教学则有师徒,于经济则有东伙,于政治则有君臣官民;平素多往返,遇事相扶持,则有乡邻朋友。随一个人年龄和生活之开展,而渐有其四面八方若近若远的关系”。{22}在这个社会里,“一切以和为贵,即使是表面上的和谐,也胜过公开实际存在的冲突。在家族、乡党、邻里等这些面对面团体里,个人被紧紧束缚着,而且得到官府的支持。于是,法律政治一步步先在这些团体里消融解决掉,非至绝路,绝不告官兴讼,绝对的是非分明并非追求的目标,关系的和谐最重要,调解制度成为乡土社会反诉讼的一个主要出路”。{23}
  州县“父母官”作为诉讼内调解的主持者,也是道德教化的施行者,在调解中起着示范和引导的作用。在未入仕进以前,他们基本上都受过良好的文化训练,熟读承载正统思想的文化典籍;成为官吏以后,在承担司法官角色的同时,他们更多地要担负教化一方、抚驭百姓的重任。同时,在司法活动中法官责任制度很早得以确立,“法官的责任是多方面的,如应受理而不受理,不依法刑讯,状外求罪,判决不引律令,判决错误出入入罪,应上言不上言,应上奏不上奏等”。{24}对他们而言,标榜儒学以施行教化是博取声名及减轻司法负担的最优之选,而小心翼翼恪守职责是他们从事司法活动的底线,依靠德教减少甚或消除诉讼是最终目标,起诉到堂先行调解以求息讼是现实选择,即使不得不付诸审判时也不忘在判词中宣教一番。所谓“听讼而使民惕然内讼以至于无讼,此守土者之责也”。{25}
  民间调解主体范围非常广泛,但一般是宗族和乡里基层组织。在传统社会的自然经济基础之上,个人的权利、利益首先靠宗族来维护,个人不能超越宗法家族而独立存在。“祠堂是宗族乡村最高的司法机关……每有纷争,最初由家长或户长调解,不服时诉诸房支长或支祠,再不服时,则诉之于祠堂。祠堂既为一族之最高法庭,当然应尽其仲裁的能事。如果小事,则经申斥劝慰而罢,稍大者调解之后,必立字据。”{26}乡里基层组织也很早被赋以调解纠纷的职能,各地大族之长往往又兼任基层里老一类乡官,所以“民间调息纠纷,名为乡保调解,实为家族调解”。{27}
  由此可知,尽管调解制度的结构性要素可能包括众多的组织和无数的对象,但在繁杂背后,还是存在鲜明的共性,那就是所有的组织及其成员都摆脱不了封建伦理的内在制约。
  (三)文化性要素:民官阶层的一致态度
  法制的文化性要素是“使法制凝结在一起、决定法制在作为一个整体的社会文化中的态度和观念”。{28}就本文而言,这种“态度和观念”是指针对调解制度产生的情感、认知、动机等心理要素综合构成的一种自发的、不定型的意识。
  从老百姓来说,首先,“王法”就是刑和罚。不论盗贼人命重案,还是户婚田土细故,只要他经过“王法”审断程序,原被告双方无不要受皮肉之苦和精神威吓。不仅要跪在堂上听衙役和老爷的呼喝,而且随时可能招来板子、夹棍等刑具的伺候。“仰人鼻息,看人面孔,候人词气,与穿窬之心何异!”{29}所以百姓中广泛流传着这样的谤语,如“屈死不告状,饿死不做贼”、“生不进衙门,死不进地狱”,{30}等等,表明了老百姓对刑重罚酷的法律和有辱体面的诉讼抱持的惧怕心态。其次,高昂的讼累成本也影响着百姓选择解纷方式的态度。诉讼中可能出现的花费除了缴纳州县者之外,更多的是给书吏、差役的规费,名目极多,有挂号费、传呈费、取保费、纸笔费、出票费、升堂费、坐堂费、衙门费等,{31}所谓“堂上一点朱,民间千点血”。宋人《戒讼诗》生动地从经济角度对诉讼成本和收益进行了对比,叫做“赢了猫儿卖了牛”。{32}这必

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