查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《南京大学法律评论》
习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用
【作者】 刘作翔【分类】 法理学
【期刊年份】 2009年【期号】 32(秋季卷)
【总期号】 总第32卷【页码】 293
【全文】法宝引证码CLI.A.1170539    
  很高兴又一次有机会来到南京大学法学院,同各位做一个学术交流,感谢法学院领导的邀请,也感谢各位的光临。今天我向大家报告的内容是习惯作为一种特殊条件下的法律渊源以及在司法中的适用问题。
  一种“特殊条件下的法律渊源”,为什么产生这个念头呢?大家都是学法学的,可能在法理学的学习过程中,有一个命题,这个命题在学术界已经成为一种占主流的命题,就是将法律渊源分为“正式的法律渊源”和“非正式的法律渊源”。在前些年的法理学教科书中就有这样的分类。许多法理学的教材都有这样的提法和分类。而在对“非正式的法律渊源”的解说中,一般会指向为习惯、政策、判例、法理等。我举个例子,在一本法理学教材中,作者用了直接渊源和间接渊源的分类,在间接渊源中他举的例子是判例。我当时就感到,把判例作为间接渊源,如果英美法系的法学家或者法官看到这个界定,会提出反对意见的,因为在英美法中判例是作为直接渊源存在的,它不是间接渊源。因为作者对这一分类没有加前提性说明,如果加上以中国为前提的说明,大家还能接受。按照这个思路,我开始思考正式法律渊源和非正式法律渊源、直接渊源和间接渊源等问题。后来在法律出版社出版的张文显教授主编的司法部统编教材中,“法律渊源”由我来写,我就没有用这个分类,而是直接用了“当代中国的法律渊源”。之所以用这个表达,其法律依据就是中国现行有效的《立法法》,也就是现在一些学者认为的“依法治国”所依之“法”说不清楚的问题。我认为相对还是可以说得清楚的,唯一的依据就是《立法法》。我们所有的法律渊源法律形式到哪里去找?法官判案的时候依法司法是依什么法?1996年提出依法治国之后,大家对依什么法有个讨论。其实这个问题是确定的,在中国这样一个制定法国家,就是《立法法》所确定的法律形式。在制定法国家,这就是判断是不是法的主要标准。这个问题可以先这样处理。
  但是,在实践中经常会碰到在没有法律的情况下其他的社会规范类型究竟起什么作用?尤其在司法的裁判过程中究竟起什么作用?这样,“非正式法律渊源”的命题能不能成立、是否科学?由此还延伸出另外一些概念——当然不完全一致,比如说非正式制度、民间社会自生规则等。这些概念是有区别的。法律渊源是一个严格的法学上的概念,而非正式制度,更多的是一种社会学意义上的概念。所以围绕这个问题,我认为有必要进行反思。这几年,通过对一些问题的研究,我发现“非正式法律渊源”这样一个命题在法理学上缺乏论证,也就是说这个命题是不是科学值得质疑。而这个命题怎么来的呢?这个命题主要是受了美国法学家博登海默的影响。博登海默的著作《法理学——法哲学及其方法》1987年由邓正来等翻译、华夏出版社出版之后,在中国影响很大,因为这本书翻译的较早;另外,他在这个书里提出的一些问题对于中国的学问家来说有一定的亲和力,容易接受。中国学者所谓的正式和法律渊源和非正式法律渊源在某种程度上与其有关。我给大家念一下其中的一段话,即博登海默在《法理学——法哲学及其方法》中对法律渊源所做的正式渊源和非正式法律渊源的分类。他提出:“将法律渊源划分为两大类型,亦即是我们所称的正式渊源和非正式渊源,看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源,我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。”这是他对正式渊源的界定,用我们的话说就是法律中明确规定和确定的法律形式。这些正式法律渊源有哪些呢?他举了些例子:“宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主和半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议,以及司法先例。”大家注意了,在他的正式渊源里,绝对是有司法先例的;司法先例,说它是判例也好、还是指导性案例——我们中国正在搞案例指导制度,这些东西在英美法系是被作为正式法律渊源的。那么在英美法中将判例作为非正式法律渊源是不妥的,因为在过去的教材里,在介绍非正式法律渊源时一般都是几大类:判例、习惯、法理,有的时候还举一下国际惯例,中国还把政策也作为非正式法律渊源。但是在博登海默那里,他是属于英美法系,所以他肯定将司法先例作为正式的法律渊源。而所谓的非正式渊源是指哪些呢?“所谓非正式渊源指那些具有法律意义的资料和值得考虑的资料,而这些资料和值得考虑的资料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。”今天我们要讲的这个习惯包括与习惯相类似的特殊条件的法律渊源也与此相关。
  那么,我所说的“特殊条件下的法律渊源”是什么意思呢?我先给大家讲我考虑到的四个问题,也就是四个类型,实际上涉及到四类社会规范:习惯、政策、司法解释、国际条约和国际惯例。而这四个问题在具体的法律体系里都有一些变化。这些变化体现在具体的法律规定上。比如说,习惯在过去的法律体系中经常出现在处理民族自治问题的时候,习惯作为应被保护、被尊重的对象。另外在一些经济法律、商事法律里,也存在大量的尊重交易习惯和商事习惯的内容。最近我让我的一位博士生将现在中国法律体系中生效的、有效的所有的法律查一遍,将出现的习惯、政策、国际条约、国际惯例等字眼搜索一遍,搜索的结果是:法律中出现这些字眼的地方很多,包括《老年人权益保障法》,其中提到了尊重老年人的生活习惯;又如《消费者权益保障法》,其中提到要尊重少数民族的消费习惯。但是,作为法律的规范依据,也就是从一般性规范角度来说,从来没有出现过。但是,现在出现了新的变化。新的变化就是2007年3月通过的《物权法》85条有一个明确的规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”也就是说,我国的法律体系、我国的立法对习惯可以作为直接的规范依据第一次做了规定。这样一个规定是一个突破性的规定,第一次确立了习惯的地位。这个地位是什么我们可以再讨论。但是至少在没有法律法规规定的情况下,当地的习惯就可以用来作为处理相邻关系的一个依据。那么这个依据是什么?我们需要对它的性质作一下界定。
  除了习惯,关于政策的规定是比较早的,也就是《民法通则》6条的明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”这是写非常明确的,这意味着什么呢?意味着在没有法律的情形下从事民事活动,国家政策也是一种行为依据。这些就是关于习惯和政策最为明确的规定。
  还有就是司法解释。司法解释为什么可以作为法官判案的依据?是因为司法解释是被授权的。1981年全国人大常委会《关于法律解释的若干决定》中授予了最高人民法院、最高人民检察院在处理有关的案件时遇到有关法律适用问题时可以进行解释。后来大家把它俗称为司法解释。但是到目前为止,司法解释一直不是个法律概念,而是个法学的概念,是大家对它的一个概括,因为从现行法律中找不到司法解释这样一个概念。1981年的解释决定赋予了“两高”对法律进行司法解释的权力,所以是立法机关的授权,可以作为法官在裁决案件中的依据。因此现在在法官裁判中,司法解释是一个相当重要的判决依据。
  还有一个就是国际条约和国际惯例。关于国际条约和国际惯例是有很多法律予以规定,比如《民法通则》142条规定:“中华人民共和国締结或者参加的国际条约与中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”这就是国际条约优先原则。就是国际条约和我国的民事法律有不同规定的,要适用国际条约。《民法通则》142条第3款还规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国締结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”前面是解决国际条约的优先适用问题,后面是解决没有国际条约的情况下,国际惯例的适用规定。当然还有第150条的规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”另外在《民事诉讼法》236条中也有明确的规定:“中华人民共和国締结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这意味着在我国的民事裁判过程中国际条约、国际惯例也成为裁判的依据。
  这样,我们总结一下,在我国的法律中,关于习惯、政策、国际条约、国际惯例都有明确的规定。司法解释虽然在法律里面是找不到,但是在1981年的解释决定里有明确的授权。这样就出现了一个问题:当一种社会规范在特定条件下被法律明确赋予了可作为依据的行为规范意义时,它就已经充当了法律的作用。在我们的司法裁决过程、日常行为过程中,有四类规范成为了我们的行为准则。但是这四类规范中有两类规范即习惯和政策作为行为准则是有条件的,也就是在没有法律规定的情况下,习惯、政策等可以成为司法裁判的依据。这样,习惯、政策、国际惯例这几种过去被视为“非正式法律渊源”的理论就出了问题。也就是当我国法律中有这些明确的规定的时候,在符合这些前提条件的情况下,我们还能说它是一种非正式法律渊源吗?因此,我把它叫做“特殊条件下的法律渊源”。什么叫特殊条件呢?比如说在处理相邻关系时,没有法律、法规的情况下,当地习惯就成了我们的一个依据、行为准则。而我们把这种依据、行为准则叫什么呢?它是不是就类似于我们的一种法律渊源呢?其实这个时候的当地习惯就不再是我们所说的非正式法律渊源,而变成了法律中规定的可以作为行为依据的东西,也就是我认为的特殊条件下的法律渊源。这样一来,关于法律渊源原来的学说,即正式渊源和非正式渊源的划分就需要反思。正式渊源除了从现行立法法中去找,从宪法、法律开始到自治规章等,现在出现了新的情况,就是现在我所说的情况。那么,我们是否需要修正一下原来的关于法律渊源的理论或学说?并且法律渊源这个概念,我个人认为,也是只有在制定法传统下才能出现的概念。为什么呢?因为法律渊源主要指的是制定法所确认的那些法律形式。而在判例法的情况下,法律的发展是通过判例发展过来的,当然现在在判例法国家中制定法也成为一个数量庞大的存在。现在普通法国家的司法裁判也是双轨制,甚至有的人认为普通法国家的司法判决对制定法的依赖有时还超过对判例的依赖。这样一来,我们对法律渊源的学说就要做一下反思。
  另外这里还有一个问题,也是我最近思考的一个问题,也就是法律渊源这个概念和司法的裁决依据是什么关系?大家肯定会提这个问题。可能会说,法律渊源就是法律渊源,是指那些权威性法律文件确认的法律形式。而这个司法裁判的依据和法律渊源能不能等同?这就涉及我们如何理解什么是法。我们说司法裁决过程中,要适用各种各样的规范来对纠纷也好或是对犯罪作出裁决,法官运用某一种依据,而这种依据是法律有明确授权的。如果《物权法》没有明确规定这个85条,法官能不能依照习惯来进行断案呢,恐怕在合法性上就存在问题。但是有了《物权法》上这个明确的规定,法官就完全可以理直气壮、合法地按照当地习惯来作出一些裁决。他有了法律依据了。那么,这个司法裁判中的依据和法律渊源是否是等同的?这涉及我们对法律渊源的理解。我们过去对法律渊源的理解是非常严格的,在非常严格的意义上对它进行界定,不能越雷池一步。过去我们找法到哪里去找呢,就是到《立法法》中去找。《立法法》中没有规定的,我们就不能轻易地说它是法,包括案例。大家也应该会注意到,刚才我在讲这四类的时候,为什么没有提案例,这实际上涉及案例能不能作为法律渊源。为什么我没有提案例呢?是因为恰恰在我国现有的法律体系中,目前还没有这样的规定,而我讲的这四类是有明确法律规定的。大家可能会说,你这个是典型的立法本位的思维。不错,在中国,我们讨论法的问题,如果我们完全离开立法的规定,来自己任意地发挥,这种做法在实践的层面是缺乏合法性依据的。我们是制定法传统的国家,离开制定法去讨论问题会越走越远,包括在对案例制度的讨论中。有的专家提出案例应该作为法律渊源,但是我个人认为就目前的法律来说,还找不出相应的法律依据。我认为案例可以起到论证理由的作用,这样一个定位并不影响案例在后案审判中发挥的重要作用,并没有降低它的作用。因为到目前为止,我们还没有找到一个可以把案例作为法律渊源对待的法律依据。所以,至少前面四个规范类型:习惯、政策、国际条约和国际惯例还有我们的司法解释是有法律依据的。在中国做事情,研究问题,尤其是法制问题,我们不能不考虑它的法律依据,这是我们必须要确定的东西。你可以谈自己非常深刻的理解,但是必须要考虑到我们现行的法律体制是什么,这是我们不能逾越的一个障碍。至于宪法应该怎么改,我们的体制应该怎么安排,那属于一种应然性的研究,那是完全可以的。但是作为操作层面、实践层面来讲不能超越特定的法律制度。
  “特殊条件下的法律渊源”这样一个提法——我现在还没有形成文章——能不能成立也向大家请教。其中主要的问题就是凡是可以作为司法裁决依据的东西能不能就作为法律渊源来对待,或者它是不是就是一种法律渊源。目前我的认识是:只要法律明确规定在特定的条件下可以直接援引和遵守的、可以直接作为行为规范的规范类型就应该是法律渊源的一种形式。这样,关于非正式法律渊源的命题可能就要被破解。在一个社会、一个国家,法律形式是不一样的,法律形式要看它的法律文件,法律的规范性的传统,要结合这些东西来看。但至少在中国,当我们梳理中国现行的法律渊源的时候,除了立法法规定的那些东西之外,我们还有法律所确认的这四个类型。除此之外,还存在不少空挡,这个空档存在于宪法里面,这也是多年来立法学、《立法法》都没有解决的问题。比如说《宪法》规定各级人大常委会以及各级地方人民政府有发布决定、命令、决议的权力,而这些决定、命令、决议如果是以一种规范化的形式出现,算不算法?我们的《立法法》没有把这些东西包括在里面。尤其是县以上,因为地方立法权是到省一级的,顶多扩大到较大的市一级——当然民族自治地方有其特殊的范围,在这个范围之下——地方性法规和地方政府规章之下,宪法又明确授予了它的这种权力,它算不算法律?算不算法的形式?严格地从《立法法》来说,是算不进去的。但是《宪法》又给了它这个权力,它可以制定那些东西,我们指的不是单项命令,不是个别性命令,而是指带有规范性的内容的决定、命令、决议。比如前些年在西部大开发过程中,有些地方比如重庆、四川的一些地方的县级政府制定一个东西,形成纪要,对外地的一些产品进行封锁,封锁外地产品进入,外地产品进入要高税收,而且要严加管制等许多苛刻的条件,这一类东西你说它是什么?它似乎不属于法律的范围,但从实际效力来看对当地的社会经济生活起的作用是相当大的,而且它带有规范性内容,有非常明确的指令,如对交通局、财政局等都有明确的指令。这些东西算不算法?这些空档就是立法学也好、宪法学也好都没有解决的问题,就是地方性法规以下、县以上人大和政府制定的规范性文件怎么算?我当时写教材的时候给它做了这样一个处理:就是这些东西虽然不能作为我们正式的法律渊源的规范形式,但是它可以起到规范性的作用,其实在某种程度上认为是法的一种形式。这就涉及对法的理解。
  这些年我们还在讨论另一个问题,就是“活法”理论。我提出的这个“特殊条件下的法律渊源”的命题和活法理论之间是什么关系?我后来想了想这两者不完全一致。他们之间是包含关系。不一致在于什么地方呢?活法理论是一种法律社会学视角,它把对人的行为只要起到约束作用的规范类型都作为法来对待,作为实际存在的法,就是埃利希的观点。活法理论就是将对人的行为有影响的东西都看作法,比如道德,不同的道德对人有不同的影响,约束人的行为;宗教教规也约束人的行为,对教徒行为的约束甚至比法律还多。但是能不能将这些都叫法呢?这就是个问题。活法理论把这些都作为法的存在形式。而我们现在讲的这个特殊条件下的法律渊源是有界限的,它的界限就是经常有人批判的立法性思维,而且还是一种国家法的思维。所谓国家法思维是指我们在考察一种社会规范类型是否属于法律渊源时,我们必须要考察法律中是否有规定和授权。我们必须要考虑这些东西,如果不考虑这些东西就没有界限了。因为行为准则是一种多样性的存在。如果不考虑法律的规定,前些年我们讲的自制规章——法律之外的、一个社团、一个政党、一个机关、一个机构、包括我们一个学校制定的非法律性质的那些规范性文件那就都成了法了。所以在中国,我们一定要坚持国家法思维。国家法思维不是说一定体现国家本位主义,有的人就简单地将国家法思维理解为国家本位主义,说一切都由国家说了算,批判这种“国家法思维”。我觉得国家本位和国家法思维不能画等号的。国家法思维就是判断问题时必须从法律上去考虑问题的性质。活法理论是社会学的思维和理论,它把凡是实际存在的对人起到作用的东西都作为法,这样一来法就没界限了。法还是要有界限的,我们不能简单地把道德当作法来对待,如果我们简单的将道德等同于法来对待的话,那么所有的法庭审判就可以转变为道德审判。尤其是我们中国存在着泛化的道德主义。泛化的道德主义既有历史的传统又有现实的支撑。所谓泛化的道德主义是指一切问题都用道德去判断,而道德主义是最容易瓦解职业化趋向和职业化的思维。我们的现代化需要的是走职业化的道路。职业化这个概念包含了非常丰富的内容。任何一个社会的任何一个行业,都有职业化的要求,而现代化在某种意义上意味着职业化的髙度发展。从大的方面来讲,国家主席、总理都是这个国家、社会中的一种职业,是一种政治上的岗位,有这个职业所需要的职业化的条件、资格。但是,我们国家往往把领袖人物神圣化,尤其将领袖人物放在神坛之上,神秘化、神圣化、顶礼膜拜,最后有可能走向宗教,而这样一种情况最后导致的结果大家都知道了。后来邓小平同志竭力纠正这样一种现象,但这样一种现象因为有其深厚的历史根基,在中华民族中有这样一种传统,也就是君主专制所传下来的传统。所以邓小平同志讲,我们国家有长期的君主专制的封建历史,而民主法治的历史不长,所以没有养成这个习惯。它实际上不是一个习惯的问题,而是一个传统的问题,所以我们倡导职业化。而道德化对职业化往往起瓦解作用,对于任何一件事情往往从道德的角度去评判,这样将职业化中的东西逐渐剥离。职业化对人的资质有一些很高的要求,其中的技术含量、素质的要求是非常具体的。例如旅游卫视有位记者叫阿涩,大家看到他时就觉得他是非常职业化的,他既具有旅行家又具有旅游记者的特质,非常具有亲和力,走到任何一个地方,就能马上和当地的人形成融洽的关系,同时又不缺乏对当地的一些历史、文化、民俗、风景的介绍,这种职业化透露出了那种非常清新的特质。法官更是一个非常职业化的群体。法官的职业化问题在这些年做了很多努力。法官这个职业需要特殊的素质,不是谁都能来做的。所以这种泛道德主义对中国的影响特别严重。当然这是一个大题目,和我们的法律、法治、司法有密切的联系。
  这个问题也是个很敏感的问题,职业化直接冲击的是政治化。在中国,除了我刚才讲的这种泛道德化的思维模式之外,还有一个泛政治化的思维模式。这种泛政治化思维有时候非常隐晦,一些学者不自觉地就会有这种思维。这种泛政治化思维是渗透在血液里的。我举个例子——恰当不恰当大家分析——朱苏力教授在讲权利冲突时所举的秋菊打官司的例子。这个案件中,原告贾桂花诉电影制片厂侵犯了她的肖像权,法官判决的时候认为没有达到侵权的标准,因此法官判决说没有达到侵权,法官有其自己的道理。苏力教授分析这个案例的时候把它看作是创作自由和肖像权之间的较量,他说如果法官判了电影厂败诉,那么以后大家都不敢拍电影了,而创作自由是非常重要的。还有邱氏鼠药案,六位科学家写了篇文章说这个老鼠药有超过国家规定标准的毒素,对人有害,发表在一个科技报上,后来邱就起诉这六位科学家,说侵犯了他的名誉权,法院一审判决科学家败诉,因为司法鉴定的结果是没有超过国家的标准。后来经过一年多的二审,又一份司法鉴定书出来了,说超过了国家标准,这样科学家二审就胜诉了。这个案件本来就是个事实的问题,苏力教授却说这是一个言论自由和名誉权的较量,说如果法官判了科学家败诉,意味着以后大家都不敢写文章了,而言论自由是我们走向法治社会的一个非常重要的权利。但是,法官为什么最终判决科学家胜诉,是建立在事实的基础上,同时也建立在法官对这个案件的判断上。但是苏力教授将这个问题引向由于言论自由的重要,所以要判决胜诉,这个判断也就包含着一种非常强烈的泛政治化倾向。虽然苏力教授可能自己还不太意识到。他把言论自由仅仅理解为一种政治性权利,凡是政治权利就是非常重要的,而公民的私权利就要让位于政治权利,与政治权利相比就好像微小得多,这种思维中也渗透着一种非常浓厚的泛政治化倾向。
  以上是我对“特殊条件下的法律渊源”的一些想法,这个问题目前只是一些初步的思考,还没有成熟的意见,利用这个机会和大家交流,并向各位请教。
  下面我想重点就这四种规范类型中最典型的习惯及其在司法中的适用问题同大家交换一下意见。为什么要考虑这个问题呢?因为在最近参加最高人民法院“多元纠纷解决机制”这个课题的过程中,碰到了这一问题。从最高人民法院的角度来说,重点关注的是纠纷解决方式和程序性问题,这当然是最主要的问题,但我个人觉得作为多元纠纷解决机制中的规范类型这个问题也非常重要,对其规范类型的研究也应该属于多元纠纷解决机制中不能缺少的东西,所以,我围绕这个问题,结合去年在江苏省泰州法院——江苏省高院公丕祥院长有一个最高法院的重点调研项目,江苏省法院系统都投入研究,主要就是善良风俗进入司法的问题——参加的会议,泰州姜堰市有很多做法,这些做法实际突破了现行的法律和现行的司法解释,尤其是司法解释关于彩礼问题的规定,他们认为最髙法院关于彩礼的司法解释还不足以解决问题,如果按照最高法院的司法解释来做,许多案件还是判决不下去的,纠纷还是解决不了,所以他们就做了一些突破性的尝试,这个尝试现在还是需要再研究。对以上这些问题的思考引出了我们现在的问题——“特殊条件的法律渊源”这个命题。关于习惯作为特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用问题,我将分为以下几大问题来交流:
  第一个大问题是关于习惯的历史和现代价值。习惯的历史价值主要描述的是原始社会,在原始社会习惯所充当的作用和现代社会法律所充当的作用一样,关于这个问题我不想太多地展开,因为这个问题在恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》这本书里做了非常精彩的论述。他有一些经典的论断:在氏族的时代,习惯把一切都解决好了。马克思主义的法律观认为国家的产生是一个过程,原始社会后期有了私有制,私有制之后就有了国家,国家是在私有制基础上的产物,有了国家才有了法律,法律和国家同时产生。马克思主义法律观就是这样一个逻辑的脉络。后来有很多的著作如美国的霍贝尔的《原始人的法》以及现在出版的一些关于原始社会的人类学著作反对这样的观点,他们认为原始社会也是有法的存在,当然他们对法的理解是不同的。对此,我们不作为重点来进行阐释。但是,习惯是人类最古老的一种行为模式和规范形式,这应该没有异议。法律应该属于一种较髙级历史阶段的产物,这可以从法律历史中得到解读。习惯的现代价值是指即使在有了法律之后习惯仍然扮演着重要的角色。尽管从社会规范的主要形态上来说,习惯逐渐让渡给法律,但是习惯在让渡中并没有完全消失,而且习惯还在不断产生新的类型,习惯也是在发展的。如果我们把传统和习惯连接起来思考的话,传统和习惯可能是一样的,新的传统会不断产生,新的习惯也是这样。古老的习惯被法律替代以后,新的习惯又产生了,尤其是在商业领域。如在我们的经济法条款中有不少地方提到要尊重交易习惯,合同法里面也提到要遵守当地的交易习惯。这意味着习惯既有沿袭下来的,同时也有发展出新的习惯的可能。我们过去把习惯看成已经死亡的东西,但习惯一方面在不停地被淘汰,一方面也在不停地生长出来。这是习惯的历史和现代价值。我们主要想说明习惯在历史状态下是一种最古老的规范形态。像道德那些都是后来的东西,道德本身属于人类意识高度发达的产物。原始习惯是带有愚昧性的、原始状态的,用恩格斯的三阶段划分就是蒙昧时代、野蛮时代和文明时代。所以习惯是一种古老的社会规范方式,现代社会中尽管法律成为主要规范类型,但习惯也是在起着非常重要的作用。
  另外,这里还有一个很有意思的现象:现在人们经常讲经济全球化,和经济全球化形成反差的就是文化多元化,它越来越得到人们的共识,这是一个非常有趣的世界现象和文化现象。为什么呢?经济全球化呈现的是越来越多的统一和划一,原来互不影响的彼此产生了影响和依赖,大家的命运捆在一起。像这次的经济危机大家感受得最深切。用当年苏联总统戈尔巴乔夫的话讲就是“我们大家都是一条船上的乘客”,这句话我觉得讲得非常经典,他的这个话是在他最有名的《改革与新思维》书中所谈的,当年我还写过一篇文章介绍过他的这个观点。船翻了大家都要翻掉。他意思表达的很清楚,就是经济全球化,一荣俱荣,一败俱败。而文化多元化则展现的是越来越多样的民族个性和特性。多元化有很多解释,我喜欢用一些大白话来解释,多元化是什么意思?就是“不一样”。前段时间最高人民法院在北京召开了一个“多元纠纷解决机制”的国际会议。国外用的是ADR,但是我们没有用ADR,我们是多元纠纷解决机制,多元纠纷解决机制和ADR是不一样的,国外的ADR是指替代性、非诉讼。而我们多元纠纷解决机制是包含诉讼的。后来在会议总结的时候,主办者专门讲了这个问题:我们的多元纠纷解决机制和国外的 ADR不一样,我们的多元是包括诉讼和非诉讼在内的。我们是在多元里搭建宏观的结构,而国外的ADR就是在诉讼之外的,是以非诉讼的方式解决纠纷,当然也包括法官在诉讼中不经过判决、而是通过调解的方式解决纠纷。现在中国在一些法院试点进行诉前调解试验,即起诉后、受理前如果解决了,就不算进入诉讼,因为进入诉讼要以案件受理为标准。当然在这个问题上有分歧,最高院内部也有分歧。有一种意见认为必须经过案件受理才能进行,一切行为要在受理后进行,受理之前的行为符合不符合司法程序是一个问题,这里有分歧意见。我为什么谈这个问题呢?是因为那个国际会议的标题有问题。中文用的“多元纠纷解决机制国际研讨会”,但是英文用的却是ADR,我就说这中英文不对称。后来他们让我来研究一下这个问题,我也查了一些相关的东西,“多元纠纷解决机制”不能用ADR这个词,多元应该用PLURAL这个词,因为国外使用多元都是用这个词语,复数的意思,如果我的这个意见能够被接受,那么多元纠纷解决机制英文翻译就应该是PDR。所以,多元就是不一样,各有各的生活准则和生活样态。在这样一种大的社会背景下,习惯作为一种最具个性特征的社会规范必然会引起人们的关注,所以对它的价值和作用重新评估就成为一种比较时尚的事,尤其是在学术界。全球化讲究的是统一,而多元化讲究的是不一样。这种反差在经济上、政治上、文化上非常大,而文化多元化中习惯占据的地位非常重要。因为习惯是最具个性特色的东西,俗话说“十里不同风,百里不同俗”就是表达了这个意思。习惯的个性化特征恰恰是反映了多元化的特征。这就是为什么现在习惯问题越来越引起大家的关注——当然,这里面还有一些别的因素,如意识形态方面的因素。过去总是把习惯看成落后的东西,对习惯的批判也是非常尖锐的。在民间法研究中我们也看到一些恶习、陋习、甚至是一些导致人的生命被残害的恶性的习惯,包括现在东南亚一带流行的一些种姓制度、部族制度等,这些都是习惯。但是这几年习惯越来越成为大家关注的问题。就学术层面而言,习惯、风俗也是法理学最基本的问题之一,也是法律文化研究的基本问题之一。就国内法而言,法律的单一性、统一性和习惯的丰富性、多样性也形

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1170539      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引证文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多