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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
知识产权对价论的理论框架
【副标题】 知识产权法为人类共同知识活动激励机制提供激励条件
【英文标题】 On The Theoretical Framework of Consideration in Intellectual Property Rights
【英文副标题】 The intellectual property law provides condition for the drive mechanism of the human common knowledge activity
【作者】 徐瑄【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权法:激励机制:对价与平衡
【英文关键词】 Intellectual property law;the drive mechanism;the consideration and the balance
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 89
【摘要】

从法哲学视角看,知识产权法作为人类共同知识活动的激励机制提供的激励条件,它以尊重个人独立和平等为前提,以“对价与衡平”为立法原则,通过为保护个人创造性财产权而激励个人对知识活动的贡献并最终促进人类共同知识活动发展。知识产权发生于表达自由与财产自由、经济自由及其他政治自由权之间的符合“对价”的自由契约;知识产权法作为制定法上的“法定权利”,是国家允诺强制保护的符合对价与衡平条件的“社会契约”。其正当性应该满足宪政分配责任的基本要求。

【英文摘要】

From the view of law economical philosophy,the author revels that,intellectual property law provides the drive condition for the drive mechanism of human common knowledge activity. It takes respecting individual independence and the equality as the premise,the consideration and the balance as the legislation principle. Protecting individual creative property rights and the knowledge activity contributes to promoting the human common knowledge activity development forms, which occurs in the expression freedom and the property free. It comes from the consideration contract of the reconciliation between the economic freedom and other political free power conflict. The intellectual property rights in the written law are “social contracts” which the country grants the compulsion protection tallying to the consideration and the balance, its validity should satisfy the minimum harmless request of the constitutional government assignment responsibility.

【全文】法宝引证码CLI.A.1170525    
  
  知识产权的“对价”理论是本文作者对知识产权制度的长期研究思考,借鉴了美国知识产权理论研究的最新成果,在研究美国Lawrence Lessig(莱斯格)的法律思想,并在分析莱斯格代理的美国1998年版权扩张法案的合宪性审查诉讼案的基础上,在知识产权制度研究中挖掘出的关于知识产权正当性的系统诠释理论,其理论本质是知识产权的法经济哲学。它以“对价”为知识产权法经济哲学的逻辑起点和基本法律概念,论证具体知识产权制度不过是不同“对价”条件的制度安排或制度设计,并以“对价”为核心完成整个知识产权法经济哲学理论的构建,故以“知识产权‘对价’理论”冠名。{1}
  知识产权“对价”理论坚持实证分析的原则,以存知识产权制度为分析对象,力图揭示知识产权制度,设计符合传统民法的“内在机理”,为知识活动的激励机制提供了激励条件。知识产权“对价”理论力图证明,作为知识活动激励机制的一般激励条件是在知识产权与基本人权之间确定立法的“衡平点”——平等个体之间宪法政治自由与财产自由及经济自由之间的让渡和补偿的衡平性,通过该衡平点确定符合“对价”的基本制度架构,划分知识的公有领域和私有领域及为科学研究之合理使用领域之间的不同的法域,在不同的法域制定不同的规则体系,公平分配人类共同知识资源,在知识的公有领域和私有领域之间分配不同的发展责任,形成“学习”和“创新”之间知识资源效率最大化的良性循环,从而通过保护个人创造性的财产权而促进人类共同知识活动的发展。
  知识产权发生于表达自由的博弈僵局形成帕累托最优化情况下表达责任的分配。宪政对表达自由的博弈僵局做了实现帕累托改进的制度安排。知识产权是表达自由的“发动机”,因为它通过制度安排实现了表达自由帕累托最优化实现改进的条件,使知识活动在表达自由最大化的制度安排下,促进了表达自由的发展。而表达自由是政治自由,如言论自由、思想自由、出版自由等的基础,实现了表达自由最大化的制度安排,就为政治自由最大化提供制度保障。
  人类共同的知识活动从纯粹知识活动领域扩张到资本生产、市场运行领域,使传统知识活动从纯粹生活领域扩张到整个社会生产领域。这个历史事实发生在近代以来宪政国家在专利法、版权法中实现了财产自由、经济自由和政治自由之间订立了符合“对价”的社会契约——追求自由最大化的制度安排。之所以能够实现其持续激励的社会功能,是宪政致力维持政治自由和经济自由、财产自由“对价”的衡平性立法。这是一个自由最大化的立法原理在知识产权立法中的运用。在自由冲突和稀缺条件下,只要在自由契约中满足“对价”与“衡平”的条件,就能够实现自由最大化的制度设计。
  从法经济哲学视角出发,知识产权“对价”理论不仅追求效率最大化,而且力图追求同时实现效率和公平最大化、自由最大化的制度条件。力图证明知识产权法的本质是国家确认、制定、许可的、调整知识活动各方法律关系的、符合各类不同知识活动主体之间自由的“对价”与衡平条件的“社会契约”。该社会契约设立的目的是通过保护个人对共享性私人信息的知识产权来促进人类知识活动、知识经济的共同发展,是通过个人自由最大化来实现整个社会发展最大化,通过形式正义的最大化来实现实质正义的最大化,实现国家、个人和公共利益的“整体福利最大化”的宪政目标。符合“对价”条件的制度设计才使知识产权具有“正当性”。
  知识产权对价理论研究重要意义在于,如果知识产权的立法中没有或不能实现符合对价的立法条件,知识产权法不仅不能为知识活动提供激励条件,而且会提供相反的社会功能:封闭知识,垄断公共知识资源、侵害基本人权及其他政治自由,会直接冲击到开放社会的基本的民主框架,产生“知识封建主义”或信息封建主义。人类的知识生活会出现自有人类历史以来最不自由的状态。
  一、寻找立法的“平衡点”:知识产权“对价”理论的提出及理论前提
  “对价”(consideration)原本是英美契约合同法上的效力原则,其本意是“为换取另一个人做某事的允诺,某人付出的不一定是金钱的代价”,或“购买某种‘允诺’的代价”。{2}合同无“对价”无效。{3}从法哲学角度看,“对价”反映的或表现的是平等主体之间的一种等价有偿的、相互允诺的法律关系:“某人允诺是为了换取另外一个人对允诺的承诺”。“彼此同时生效的相互允诺”。允诺实现的条件就是各自对允诺的承诺的兑现。从宪政的视角看,“对价”恰恰是协调各个自由人追求个性自由最大化的一个方法。因为,宪政就是解决稀缺条件下自由冲突处于帕累托状态下的协调解决方案。“对价”恰好就是法经济学上帕累托最优实现帕累托改进的条件:在平等个体之间存在竞争性冲突法律关系情况下,效率的发生只能通过平等个体之间妥协、让渡及补偿的平衡来解决才能体现公平。只要各方允诺让渡自由并允诺以自由给予及时补偿而不使任何一方自由受到损害损失,就能实现帕累托最优实现帕累托改进的“帕累托效率”。帕累托效率使平等主体之间的市场自由和市场机会呈几何级数的增长,出现自由市场的“繁荣”,(“繁荣”的法律含义是法律自由的N次方增长)。现代法治国家不过是将平等个人自由的符合对价的契约原则上升为国家原则并允诺给予强制保护,并由此确立宪政的基本社会结构和基本制度结构而已。“对价”不仅构建了知识产权法经济学哲学的逻辑前提,作为宪法法治国家的“治理术”,它甚至构建了整个宪政法经济哲学的基础。
  “对价”是宪政自由最大化制度设计的条件。是不是承认人与人之间的自由和平等而进行制度设计,将国家分为法治国家和法制国家。法治国家进行制度设计的重要的前提就是在承认人与人之间的自由和平等的前提下,如何公平地分配责任和负担。在稀缺性前提下,人们对公共资源处于竞争性冲突状态。每个人平均的、共同的占有公共资源将无法获得资源使用的效率最大化;如果不将公共资源按照其自然本性交给个人使用并保护其财产权,就无法实现公共资源的增值功能。{4}但在承认个人平等的条件下,逻辑上无法公平的分配公共资源。如何将公共资源交由具有生产能力的个人进行生产、利用才能够同时体现公平与效率的原则?这是宪政的目标。对“知识”等再造资源来说,如何更好地利用人类共同知识积累实现知识增长效率最大化?如何公平地分配“创造”的责任才能实现新知识生产的效率和公平?“对价”就是在宪法承认每个人自由、平等的前提下,以效率和公平为目标,设立先占人财产权并同时允诺给让渡人以补偿而公平分配“创新”责任的方法。在稀缺性、竞争性冲突状态下,除非某人让渡自由,否则,任何一方自由的状况不能获得改进;只要某人让渡自由并及时获得自由补偿的允诺并使该允诺获得强制保护的承诺,任何进一步的改进都不会使任何一方的自由状况变得更糟。{5}在“对价”的过程中,法律实际上是提供了经济学上的帕累托最优实现帕累托改进的法律条件。它使得各方允诺的“对价”条件获得强制保障并使自由和自由的交易能够持续发生并形成有效的“激励机制”。在“对价”过程中,国家产生明确的立法责任:在自由人之间以选择自由为标的进行符合“对价”的允诺:让渡选择自由换取法律自由的实现。因此,以“选择自由”为标的的政治自由、财产自由、经济自由等“选择自由”之间的对价与允诺形成的社会契约必然带来平等主体之间政治自由、财产自由、经济自由等“法律自由”的成倍数的增长,实现“自由最大化”的制度事实。任何进一步的制度安排都只能使个人选择自由增加而不会变得比之前更遭。这就是市场自由交易中自由与自由交易的“对价机理”或“对价机制”(Lawrence Lessig莱斯格语),也是经济学家常说的“激励机制”{6}。“选择自由”就是市场机会的提供。充分的市场机会是市场自由和财富增长的保障。在市场中,选择自由的增长就是财富增长和财富机会的增加,某种意义上说,就是财富本身的增长。市场机会是市场竞争中最稀缺的资源。因此,“对价机制”的正常运行不仅带来个人发展,而且带来了“个人繁荣”,并通过个人繁荣带来社会繁荣。这是宪政自由最大化制度设计的基本原理。
  知识产权法的制度设计原理是宪政制度设计原理在知识产权法中的体现。首先,知识产权法调整的对象即智慧信息是基于“表达”而具有外部性,成为知识形态并纳入财产法调整的对象范围。不论是专利权客体的发明、实用新型等“技术”,还是商标权客体的商标和识别性标记、著作权客体的作品等,它们法律上的称谓都是基于“表达”而发生、依赖“表达”而“存在”的“智慧信息”{7}——无论是通过语言、符号、文字、字母、数字等表达的作品、技术、配方、发明等知识形态,还是通过身体语言、动作表达的智能、技能、经验等知识形态,都是通过人们“表达”行为而被他人知晓,不表达则无人知晓。任何智慧信息不表达都无人所知。因此,“表达”成为人们交往、交流的前提。其次,知识产权法调整的智慧信息具有与传统“财产”不同的特征。智慧信息的本质特征是不表达不知其有、一表达公开就不受个人控制:表达形式可以被个人控制,但思想、内容则不能完全被个人控制。智慧借助信息而自由地传播。智慧是人类真正的稀缺资源,智慧的本质是共享。人类总是处在智慧稀缺状态,总要面对个人智慧增长的需求。如何鼓励个人表达智慧?宪法上“表达自由”作为基本人权,它赋予人们的是选择自由:可以表达也可以不表达。如果一个人选择了“不表达”,任何人也没有权力要求他“必须表达”,因此,“促进表达”成为宪政的责任和目标。再次,在尊重每个个人独立、自由、平等权的前提下,国家如何分配“创新”的责任,也就是生产共享智慧的责任、生产新知识的责任和“促进公开表达”的责任?{8}——智慧的共享性和私人性使公开表达的逻辑前提是一种“帕累托最优状态”:在尊重个人独立、自由、平等的前提下,除非使某人宪法“表达自由”的“选择权”作出让渡,否则,创新责任无法公平地分配;而只要让某个人对表达自由的“选择自由”作出让渡同时换取别人对表达自由补偿的允诺,使“先表达人”获得对自己智慧表达的先占权(归属权和财产权),使先占的表达自由现实为法律权利上的表达自由并补偿让渡人的选择自由,就会使每个人的表达自由状况都得到改善而不会使任何一方的表达自由状况变得更糟,这就是帕累托最优状况实现帕累托改进的条件。在不损害个人的表达自由权、尊重每个人不表达自由的前提下,只能通过表达者对表达自由的让渡、先表达者获得先占权并给与让渡人补偿的方式公平的分配智慧表达责任和负担。按照宪法对表达自由保护的原则,只要满足表达自由让渡和补偿的衡平条件,就能促进表达自由最大化的增长成为制度事实。(宪法政治自由、财产自由、经济自由之选择自由之间的对价和衡平性补偿,是一切法律权利发生的“元规则”)这种充分权衡、多方面考虑、衡平的过程就是“对价”,它让某人自愿为某种允诺支付代价。或者说,如果让交易双方同时允诺,自由和自由的让渡和补偿,就能使自由最大化成为制度事实而使每个个人的自由都得到实现。
  近代知识产权法因为实现了制度条件的衡平性,因此,创造了知识经济、信息经济的繁荣。“对价”因此成为知识活动前提之“表达自由”博弈僵局状况改进、表达自由不断增加的激励条件和激励机制的衡平条件,或进行制度设计、寻找立法的衡平点的方法。它因为基于平等个人之间宪法上的自由的让渡,又满足了实施宪法权利的条件,因此,满足了帕累托最优实现帕累托改进的法律条件,刺激了个人积极表达智慧,促进了知识活动、知识经济的繁荣,使知识产权的设立具有正当性的制度前提和宪法上的根据。“对价”构建了知识产权大厦的基本制度框架,成为知识产权系统诠释理论的逻辑起点。知识产权系统诠释理论实际上是围绕“对价”逐步推演,才形成无逻辑矛盾的概念体系和理论原则。
  二、知识产权的“对价”理论需要阐述的几个核心理论问题
  知识产权的正当性来源于宪政同时实现公平和效率最大化、致力追求自由最大化的责任分配下的制度安排。从宪政责任来说,在宪法自由的保障下,不仅要分配表达责任,还要同时分配财产责任、创新责任和保障责任。这样,在知识产权立法中,宪政就要解决:在尊重人类知识活动自然法则的前提下,如何立法才能公平地分配表达责任、创新责任、财产责任以实现宪政发展目标?知识产权对价理论提供了宪政公平分配责任的“公平标准”——以“符合‘对价’的自由契约”——自由最大化为立法责任的知识产权制度设计。符合“对价”应该是知识产权立法的衡平标准。
  作为宪政制度设计的一般立法技术的“对价”成为一般立法技术和制度设计原理的历史前提是:宪政如何在尊重每个个人平等的条件下,公平地分配责任?对价作为宪政的一般方法,所分配的责任不仅是表达责任,还有财产责任和保障责任等。在知识产权法中,如何在尊重每个人表达自由的条件下,公平地分配表达责任使表达成为事实,并使每个人都自由表达的开放社会的建设成为事实?
  (一)宪政发展责任的公平分配与知识产权的发生:表达自由的发动机
  宪政发展责任包括为满足社会发展、个人发展、国家发展等全部生活领域的不断增长的需要的责任,比如财富增长的责任、作品生产的责任、新知识生产的责任、创新责任、公共信息增长的责任等。因为知识产权法从传统知识活动领域扩张到整个社会生活领域,所以,直接冲击了宪政在责任分配方面确定的基本制度架构——宪政必须在财产自由、经济自由、政治自由、学习自由及基本人权方面重新进行符合“对价”的制度安排。宪政发展责任的公平分配如前所述,任何公共资源通过国家法律确认为个人财产都需要满足公众利益和个人利益的对价条件才具有正当性。知识产权的正当性也根源于此,知识产权的发生是基于宪政对公众利益和私人利益冲突价值的选择和“对价”。
  传统知识活动的权利是自然权利。它们是按照人类知识活动的自然规则从事学习、创造、教育、再学习的循环过程。按照符合自然对价条件从事知识活动,知识活动基本现在纯粹的生活领域。在传统知识活动中,国家没有参与自然知识活动中,也没有分配责任——传统知识活动中没有宪政。但宪政的效率和公平最大化的宪政理想,产生了宪政国家,使国家参与到知识活动中,进行了自由最大化的制度安排。并在自由最大化的制度安排中,分配了责任和负担。在尊重每个个人自由平等的前提下,宪政在自由人之间进行了符合“对价”的社会契约,创制了使冲突各方都能实现利益最大化的“对价机制”,并提供了对价机制的激励条件:符合“对价”的衡平。
  (二)知识产权是表达自由的“发动机”:基于智慧信息自然本性的制度安排
  1.知识产权对象的客体属性决定了其法律属性和规范特征。知识产权正当性正是基于知识产权的权利客体不是纯粹的私人物品,而是“共享性私人信息”或“智慧信息”,其法律属性是公共性和私人性不可分割的混合性,其公共性中又包含了公共继承性,并且具有全球范围内的共同性或“全球性”{9},因此,其公共性使立法者面对分配责任的困难。智慧信息又具有双重结构,其本质是智慧,包括智能、方法、技巧、思想、观点、观念等,具有“无形性”,借助信息进行复制和传输,使其外部特征表现为“流动性”、“符号性”{10}、“可复制性”的知识形态,法律无法直接规制“无形”的“智慧”,只能通过规制符号性、流动性、可复制性的知识形态来促进智慧信息的生产和再生产。其复杂性在于共享性和私人性不可分割并且在全球范围内共同使用、共同继承,其外部特征的流动性使它不是可以“固定”的财产对象,而只能通过外部表达形式的“指称”或“定义”来“确定”权利客体,而权利形式则基于其流动性而只能规制“许可”行为。(所以,知识产权法构建了以“许可权”为核心的权利集合。这可以理解知识产权法的权利特征:以许可权为核心的权利集合)因此,法律只能通过保护外部形态的“有限期限”的控制、许可的范围及通过许可收益的空间范围的“许可权”作为财产权来鼓励、刺激个人知识活动进而促进对共享智慧的生产。“无传播则无财产权”的知识产权是学习的成本,又关乎政治权利如表达自由、思想自由、言论自由、出版自由等基本人权的保障。因此,知识产权立法需要满足宪法权利保障下“对价”的衡平条件,为社会公众的基本人权保障保留足够的制度空间,才能获得知识产权正当性的立法前提。合理使用制度、强制许可制度、自由而免费使用制度等都是基于基本人权保障而保留的“保障制度”,没有这些保障制度的支撑,国家的基本人权保障责任就无法落实,知识产权就缺乏正当性。
  2.知识产权法调整对象的“公私混合”{11}法律属性使立法者在自然状态下无法通过“确认”的立法方式设立像物权一样的绝对权利,无法确认设立绝对排他的先占权。一方面,人类知识活动从来就是人类共同的知识活动。任何发明创造都是在利用人类共同积累的知识上进行的。知识活动有代代相续的继承性。人类共同积累的知识总量是每个人开发智慧、追求新知识的前提。在这种情况下,“我创造的,因此就全都属于我”的自然法则的完全适用很显然是不适当的,仅仅能够确定“谁表达就归属谁”的归属原则,而传播中的财产权分配则不能按照自然归属来分配;从智慧本身来说,智慧本身是共享的,其传播不受个人控制。某人公示了物质财产而具有对抗性,而智慧本身来说,某人公示了自己的智慧信息而具有共享性——智慧信息不再具有独占性:某人拥有而自己并没有减少。智慧信息自动传播并被自动接受,不再受表达者的控制。单个人无法通过“自控”、“自力”而拥有对抗性的智慧信息传播中的财产权;(智慧本身是上帝给人类的共同礼物,是不是谁先发现了它,法律就许可给它垄断权并以此控制人类?这也是立法需要考虑的问题。当然,如果不保护智慧信息的垄断权,可能它就不能那么快地被发现)另一方面,人类共同的知识活动像生产活动一样,不是抽象的,而是具体的、个人的。人类共同的生产活动、知识活动总是通过“单个”个人的知识活动、生产活动来完成的,极具私人性。如果没有单个个人承担人类共同的知识活动的发展责任,就无法推动和促进整个社会知识活动的发展。在这种情况下,不保护个人的特定的智慧表达,就不能为个人同时也是为人类知识活动提供足够的激励,不能实现宪政“促进表达”的责任。因此,不保护知识产权同样也是不适当的。这样,保护知识产权就同时具有公共目标和个人目标两种法律价值。知识产权立法面临一个悖论:归属自然秩序还是设定法定的秩序?如果仅仅确认自然归属秩序,就无法分配传播责任而设立传播中的财产权;如果设定法定秩序,就必然要进行制度设计。在进行制度设计的时候,就要遵照宪法实施的原则:不损害、不减少、不使每个人的现状更糟。特别在考虑到智慧信息的共享性和私人性的混合性来说,如果强调其公共性就不能许可个人超出“自控”、“自力”范围来控制自己的智力成果;如果强调其私人性而强制保护其智力成果的“自控制权”就无法实现传播知识、传播智慧的公共目标。知识产权制度设计必须思考这些问题:如何将个人投入了巨大的精力、时间,承担了巨大的风险,在利用人类共同知识积累上完成的、人类共同需要的知识活动的成果确认给个人限制他人使用和传播的“财产权”,又能促进人类共同知识活动的发展?或者说,如何给予个人控制传播智慧信息的“许可特权——限制许可和流通来收费”的权利又能促进智慧信息的生产和流通?从分配正义的角度看,知识的普及和传播的最大化和智慧信息的最广泛、最公平分配,是人类代际责任实现的条件。每代人进步的尺度以发展了上代人和超过了上代人的智慧程度为标准。代际责任的承担要求知识、信息传播最大化和最快化,否则,人类不能超越代际责任。这是人类最基本的正义。为了知识、信息传播的最大化和最快化,需要为那些花费了传播投资的人支付投资成本和获利,鼓励他们

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