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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
罗马法上的合意
【作者】 张奎【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 合意;形式;要式口约;诚信;诉权;诺成契约
【文章编码】 1007-788X(2012)06-0123-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 123
【摘要】

合意,作为社会协和式交往共同的精神前提和纽带,长期以来被视为大陆法系契约的本质。在形式至上的罗马早期社会,作为伦理上的外在合意仅仅在契约体外运行,尽管形式背后也隐含着内在合意,但契约以唯形式化的样态出现。随着交易中自由的增长,形式日趋式微,当事人之间的信任日益通过去形式化的自由行为彰显出来,通过诚信融通的合意藉助诉权成为个殊化的诺成等契约的结构性要素,合意逐渐从形式的荫翳中得以解蔽,成为罗马契约演进过程中或隐或显的重要坐标。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166125    
  在社会交往关系中,最应当讲究的是和解精神,最应寻找的是合意。{1}
  —勒内·达维德
  古往今来,人类社会作为原子式个体存在的类的集合,其个体成员相互之间的交往便成为最普遍、最重要的联系方式,相互交往就是社会的实质要素,{2}交往是人的社会性的存在方式,人的社会性决定了人不可能没有交往,{3}一般而言,这种交往是在某种意向性的作用下,经由交往理性而发生、展开和完成的,这种以某种目标的意定和达成为核心的交往模式便是一种协和式交往。[1]合意,作为社会协和式交往共同的精神前提和纽带,长期以来被视为大陆法系契约的本质。{4}然而,在罗马法上,合意却如一个暗夜的潜行者,在一片“漆黑而充满竞争的”、可能有多种样式成为契约结构性要素的丛林之中穿行。本文拟以要式口约向诺成契约的演变为中心,就合意在罗马法上的产生及其流变进行探讨,试图廓清合意在罗马契约中的历史地位。
  一、冰封数百年,形式阻隔或遮蔽下合意的隐在
  (一)形式:罗马人早期契约的核心
  和其他法律文化一样,形式的使用,尤其是言词形式的使用,不仅在原初时期,而且在朗空如洗(broaddaylight)的古典时期也处于罗马法的核心。{5}罗马法上的形式适用范围广泛,不仅包括要式口约(stipulatio)契约,而且包括像曼兮帕畜(mancipatio)和拟诉弃权(in jure cessio)那样的转让,甚至还涵盖了具备以协议为基础的债的要素并带有担保性质的耐克逊(nexum)。{6}要式口约这种契约形式的起源是不清晰的,可能涉及到奠酒或者宣誓,它在《十二表法》颁布之前就已经发展成熟了。在罗马人早期的契约中,形式具有至高无上的法律意义,它常常由一个或一组词语组成,使用该词语成为所考察行为的根本有效要件。{5}1608当协议不是以要式口约的形式进行时,无论当事人的意愿有多郑重,无论交易的标的有多重要,都不产生契约之债,未得到履行的一方当事人都无权提起契约之诉。{7}
  曼兮帕畜和拟诉弃权在罗马人的观念上都不属于契约,在未广泛使用书面的时期要式口约很可能是唯一的契约,{8}它不要求使用特定的词语,只要求词形一致的问答,实施要式口约时,当事人同时在场,并在发出问话之后立即作答。要式口约的拟定和实行极其繁琐和复杂,而且这种要式口约非常僵化,允诺人受他所说的话拘束,即使他的允诺存在错误、欺诈和胁迫,对契约的效力均无影响。此时的买卖至少由两个单边的要式口约构成,鉴于要式口约的性质,所有的条款都得讲清楚,买方会允诺在确定的日期付款,如有迟延则付利息,卖方允诺他会在确定的日子交付货物,如有迟延则付违约金,买方不会遭到追夺货物,并且允诺货物不会有隐蔽的瑕疵。{6}10然而,最令现代人称奇的是,当事人约定的这些条款居然没有获得形式上的法律意义,在现代人看来,当事人的这些约定当然构成所履行契约(要式口约)的实质内容,也是当事人进行交易的根本目的所在,可以说,正是对这种实体事项的欲求才促使当事人双方走到一起,拟定和实行要式口约。但是,对当时的罗马人而言,这些都没有与契约发生直接联系,作为要式口约的契约形式只能是符合下列问答形式的一组词语:Dari spondes Spondeo(你答应给付?我答应);Dabis Dabo(你给付?我给付);Promittis? Prom-itto(你允诺?我允诺);Fidepromittis? Fidepromitto(你应保?我应保);Fideiubes? Fideiubeo(你担保?我担保);Facies? Faciam(你做?我做)。{5}1610
  (二)外在合意:游离于形式之外的伦理表现
  合意(consensus ad idem、 consensus in idem或者consensus)在古罗马人的观念世界中并非先天具有,它是指两个或几个人达成相同或一致观点。{9}如上所述,在罗马早期契约法中,尽管形式成为契约的主要表现方式,但在这种形式之外还存在双方当事人之间的协议,{10}而这种协议实际上表明双方之间存在合意。从人类学的角度来看,人类社会中各种形式的交往是以人们对作为外界环境中人或物的符号世界的意义识别为前提的,只有交往双方就交往对象通过各种方式在相互理解的基础上达成了共识,交往才可能持续下去,其实这种共识就是一种合意,哪怕是一种意义模糊、结构混沌的合意。[2]
  事实上,人类的伦理生活与人类社会共生共灭,任何社会、任何共同体的伦理生活都早于法律生活。在人际交往中都存在以满足基本生存为目的的物质上的往来,在货币产生之前,最初最简单的物质交往形式只能是物物交换—即便是人类尚处于生活在丛林、洞穴的原始社会时期。罗马人也不例外。和其他许多地域一样,罗马并非最早出现人类的地方,罗马人并非自古以来就土生土长,因此,从其他地域移到罗马这个地域的居民实际上已经习惯了日常生活中以作为共识的合意为前提的交往模式。即是说,在法律产生之前,罗马人依然在过一种比较有秩序的伦理生活,人与人之间的交往包括物质上的往来受伦理规范的调整,甚至即使作为一种前商业社会,也存在合意。{11}如果说,本来受伦理道德调整的人类物质交往仍然只能以罗马法上严苛的形式予以表现的话,那么早期人类的交往还不及许多动物—尤其是群居动物,为了共同的安全,受怜悯心的驱使而相互帮助或者给予同类照顾来得简便直接。在戈德利看来,即使双方当事人知道即便另一方没有遵守约定法律也不会予以救济,人们也已经在买和卖了。{11}1442在要式口约的实施过程中,首先涉及到要式口约的拟定(drafting of stipulationes),而拟定要式口约实际上就是对即将履行的契约的实质内容进行磋商并达成一致意见的过程,在此过程中所达成的一致意见表明当事人之间达成了合意,只是该合意并没有被罗马人(包括当时的罗马法学家)意识到并抽象出来,更没有意识地纳入契约的理念中,它只停留在一般的交易伦理之中。罗马社会伦理道德意义上的合意尽管历史悠久,广泛存在,但它受要式口约形式的阻隔而停留于契约体外,并没有被纳入罗马契约法的范畴。因而,罗马法上人们交往苛繁而严格的法律形式仅仅是相对于伦理道德所调整的物质交往而言的一种特殊形式,是与罗马人对法律的特殊情感和认识,尤其是就法律在远古时期对交易活动的特殊功能和作用的认识甚至信仰联系在一起的,在法律救济之外的买卖中所体现出的合意只受伦理性规范的调整。
  (三)内在合意:合意受遮蔽的形式表象及其原因
  在要式口约苛严的形式中实质上是存在合意的。要式口约本身要求使用形式相同的词语,而这种相同形式的词语不仅仅是表征词语的外形一致,它更是表明当事人双方在交易事项上通过简短的词语达成了心灵上的契合,双方从事交易的意向性通过严格甚至僵化的形式传达给对方,一方的呼求和另一方的应和在用词上除了有“你”“我”的人称变化以外,所选择的词语也保持了同一性,这种同一性在当时的条件下除了能确保形式上的高度统一外,它也是保证词语的内涵不发生歧变最可靠的方式。事实上,任何词语都不可能是纯粹抽象空洞甚至虚无缥缈的外壳,它们都有其相对确定的实指内容,都被赋予了指涉客体世界的意义内涵。这样,当同一词语在一问一答中只随对立的双方发生人称上的变化时,双方在严格形式下的一呼一应关系本身就表明了他们之间实际上存在意思的合致。[3]
  遗憾的是,除了佩蒂(Pedius)和乌尔比安(Ulpianus)等少数人意识到要式口约中存在合意之外,[4]大多数古代罗马法学家甚至现代罗马法学家并没有从要式口约这种机械化的程式中发现当事人之间的合意,他们仅仅从所使用词语的同一性和使用方式(包括程式)的机械性中提炼出形式在罗马契约法中的支配性地位。对罗马人而言,形式以其外在表现遮蔽了其内在的固有的合意,相对于稍纵即逝的言谈内容来讲,苛繁的形式显得直观而形象,易于识别。要式口约形式的性质具有重要的实体效果,{12}这种实体效果的具体内容直接与被形式阻隔了的受伦理规范约束的合意事项联系,使当事人约定的事项通过形式的作用产生法律意义,更确切地讲,形式与受伦理规范约束的合意事项的关系则是通过使用相同词语的形式背后一问一答的深层次的合意联系起来的。
  然而,无论是处于形式之内的内在合意还是被形式阻隔而由伦理调整的外在合意,在早期的罗马契约法中都没有获得法律意义,甚至没有被人们注意到或引起足够的重视,相反,形式处于核心地位,成为早期契约法的标志性要素。之所以如此,主要是因为:首先,当时人们的认识水平相当低下,极其缺乏抽象的区分和思辨能力,[5]受希腊哲学的影响尚不明显,更没有产生职业的法学家阶层,他们不可能从浩如烟海的日常生活中对语言、语言中的意义和语言外壳所具备的形式以及行为、行为所指向的意义和行为所具备的外在表现形式进行形而上的区分,还无法进行范畴的提炼和概括,更不可能自觉地将交易双方当事人的语言和行为分别统合起来,各自作为一个整体予以抽象和概括;其次,严格的形式具有外在直观性和确定性,{13}在当时的条件下是信用在法律上最好最直接的表达方式,当人们有了交易的需求后,交易能否进行并持续下去的关键便是安全,而交易安全来自当事人内部的最有效的保障就是信用,在言词在交易中获得相当的确定性以表彰信用之前,也即在那鸿蒙渐启、木牛流马的年代,采用“书面”形式极其艰难—须知当时实行“书面”形式的工具远非近现代意义的纸和笔,要携带和保存这种“书面”契约委实不便,人们也不可能接受广泛的文化教育,不可能为“书面”契约的签订进行哪怕是很基础的知识储备,即是说,无论从个人还是整个社会来看,采用“书面”形式都会大大抬高订约成本,而且此时采用该“书面”形式订立契约将严重限制交易的时空范围,远远跟不上时代的步伐,因此,原始法律倾向于重视客观的、形式的和要式主义的概念,罗马法最初完全拘泥于形式主义,{14}该形式主义赋予法律中的行为以其他方式无法获得的行为轮廓的确定性,{15}将缺乏信任度的言词用非文字的现在看来显得苛繁的形式固定下来,通过形式表达意义来订立要式口约显得既安全而且在当时也称得上简便;第三,形式兼具强烈的庄重性和神圣感,在尚处蒙昧状态的人们的生活和认知受到神话和宗教广泛深刻影响乃至主导的年代,形式还可在一定程度上为人们获得神灵庇佑提供精神寄托和灵魂安顿,使人们在社会交往(当然包括经济交往)中获得依附感和安全感。一般认为,起源于神法和宣誓,在罗马贸易中为设立债关系而普遍采用的要式口约(stipulatio)的庄重性完全表现为未来债权人的问话和未来债务人的对应回答。{16}在古罗马早期,由于交易行为以神圣的仪式进行,形式主义的法律在熟悉行为仪式的作为神与人之中介的祭司的主持下施行,这种早期的法律形式主义得到推行,{13}44此时很可能将这种对规定形式的庄重的表达视为一种具有魔力的约束(即一种口头的神力)。{13}45总之,古代法实行程式主义,主要是为了体现契约神圣,维护交易信用。[6]
  二、春意且阑珊,内在合意的淅出与外在合意的渗入
  (一)内在合意从形式中淅出
  随着岁月的流逝,人们的区分和思辨能力逐渐提高,在自由和理性精神的催化下,苛严的形式的坚冰渐渐融化,当事人的意志开始从形式中分离出来;另一方面,由于社会经济的发展,机械而苛严的要式口约也难敷使用,比如,由于外贸的扩展,需要减少或消除形式的羁绊,并且可以隔地订立契约,外国商人不熟悉罗马法中的形式需要订立无形式的契约,在罗马人与外国人之间的交易中所出现的对契约法中诚信价值愈益加深的认识,都使人们感到要式口约的局限性。[7]
  要式口约日趋式微必然意味着原来受这种形式拘束的当事人意志逐渐趋于活跃,质言之,形式的松动和意思的灵动是紧密相联的。由于要式口约的词语简短,因而这种简短一致的词语本身所释放出来的当事人的一致意思也极其有限,即是说,任何形式本身,哪怕仅仅是言词形式,都是一定行为的表现方式,言词形式的一致实际上也是行为的一致,其简短的形式松动其实也是行为自由灵活的表现。无论如何,词语中的一致性表明了双方意思的一致性,在客观情势影响下的去形式化趋势使形式背后的行为意志延展多变。尤为重要的是,从形式中分离出来的意志,被抽象出来之后注入了新的内涵,即意志才是决定人们行为或形式的本源性力量,当事人的意思就是意志的直接表现形式。罗马法最大的贡献就在于,发现了传统上作为伦理学重要范畴的意志对契约(包括要式口约)的直接生成作用,在去形式化的浪潮中隐隐约约认识到当事人的意志与国家的法律之间存在一种互动耦合关系,当形式因过于拘谨和死板而渐渐消退时,其背后作为本源性力量的意志在凸显出来的同时也开始发生法律功能上的替代,质言之,作为当事人意志直接表现形式的意思自然而然地浮出形式的表面而开始改变契约的本体构成。在法学家的抽象和总结下,当事人的意志是以从不同方向汇合并达成一致的方式,即以合意的方式从形式中分离出来的,合意和形式由过去合意被形式掩蔽的关系发展成一种显性的伴生关系,不过,这是一种从形式本身淅出的内在合意。
  (二)外在合意向契约的渗入
  前已述及,作为伦理表现的外在合意起初在作为契约表现形式的要式口约体外运行。随着时间的推移,形式在契约中的地位日渐衰落,苛严的形式尤其缺乏效率,比如,以前必须要家父亲自订立要式口约,后来由于路途遥远,交易事项增多,家父无法分身等原因,渐渐地也允许派家子或奴隶到现场订立要式口约。与之相反,在契约体外运行的外在合意却通过交易效率的催化、形式与意志之间的分离、罗马人传统的形式契约观的淡化导致外在合意向契约的渗透,促使人们开始向新的契约观转化。到了罗马共和前期,交易开始大量增长,交易效率逐渐提高,偶尔会出现形式上的些微欠缺。尽管罗马人的法律传统决定了每种契约的性质、结构和历史顺序,{17}但是人们对经济利益的现实需求始终作为一种强大的动力不断冲击着人们的传统观念,要求突破形式的樊篱,交易趋于简化,交易的便捷性开始得以体现。同时,罗马人对形式与意志之间的关系始终被一种受希腊哲学影响的形而上学分析方法所支配,不仅将形式与其背后的意志剥离开来,而且将形式与作为交易实质内容的外在合意区隔开来,使意志作为影响契约当事人行为最能动的因素,既将其鲜明的目的性又将其因受个人心理特质和外在环境因素的影响而带有一定偶发性、任意性尤其在细节方面的形式差异性彰显出来。
  此外,当事人之间以意思为媒介的被强化了的信用使得受形式阻隔的外在合意不断趋于活化,对新契约观的转化效果尤其显著。[8]外在合意和前述形式背后的内在合意一样,不断凸显出来,表现为当事人的自由度越来越大,另一方面,人们对交易安全的强调也开始从传统的形式转移到经由自由意志主导下的自由行为之中。比如,在以要式口约订立的买卖中长期存在两个局限:既不包含内在地保证得到权利或不受追夺,也不包含内在地保证没有潜在的缺陷。{17}28这两大局限构成交易安全的最大威胁,同时也阻滞了交易的顺畅运行,降低了交易效率。为了提高效率,确保交易安全,从当事人本身来讲,便需要增进当事人相互之间的信用,而当事人之间的信用就包含于由内在意思达成一致的合意之中,这种受伦理规范调整本身就是交易实质内容的外在合意尚不能充分有效地保证当事人之间的信任。要使这种信用得到巩固和增强,持续有效地增进当事人之间的信任关系,在交易中最具稳定性和可靠性,强制力最强的规范当然非法律规范莫属,于是,赋予契约中的诚信以法律上重要意义的需求就会成为一个共同的激励因素,{18}不管是契约产生方式所导老婆觉得我剪头发浪费钱

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【注释】                                                                                                     
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