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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
医疗合同责任理论的衰落
【副标题】 以法国法的演变为分析对象【作者】 叶名怡
【作者单位】 西北政法大学【分类】 侵权法
【中文关键词】 法国法;医疗损害;医疗合同责任;责任竞合;医疗侵权责任
【文章编码】 1007-788X(2012)06-0053-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 53
【摘要】

法国医疗损害责任自1936年Mercier案开始,其性质由侵权责任转变为合同责任。但医疗合同责任理论由于忽略了医患关系的伦理性,以及有限的包容性,一直受到质疑。2002年《患者权利与健康体系质量法》的实施宣告了医疗损害责任从合同责任走向了法定责任。我国法律应当借鉴法国法的经验,抛弃牵强且无实益的医疗合同责任理论,单纯采纳更具适应性的医疗侵权责任理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166117    
  
  医疗损害责任的性质究竟为合同责任还是侵权责任,在我国允许责任竞合的法制背景下,答案似乎简单明了:既是侵权责任,又是合同责任。但在我国学界,将医疗损害责任作为合同责任来专门研究,并不多见。[1]若想深入研究医疗合同责任理论,法国法是绕不过去的一道门槛,因为法国医疗合同责任理论,在医疗损害责任领域,支配学说和判例将近70年,可谓极其发达,并且,借助法国法作为大陆法系重要的法律输出国的地位,对其他国家和地区的法制及理论产生了深远的影响。[2]因此,本文着力于介绍和分析法国医疗合同责任的兴衰演进趋势,并努力从中发现若干有益之经验或启示,以期对中国医疗损害责任理论的充实和完善起到积极作用。
  一、从侵权责任到合同责任:1936年Mercier案及其意义
  在法国最高法院1936年所作的Mercier案判例之前,患者针对医生就其损害索赔的责任基础一直是侵权责任,具体法律依据是《法国民法典》1382条。[3]但从该判例开始,法国最高法院转而认为,医疗损害责任不是侵权责任,而是合同责任。
  在Mercier案中,Mercier夫人在医院接受x激光手术,但医生由于过失没有采取必要的防护措施,前者向后者索赔20万法郎。后者的辩护理由是,侵权行为发生起已经超过3年,消灭时效届满,因此原告的诉求应当被驳回。法国最高法院认为,医疗损害责任并非基于《法国民法典》1382条,而是第1134条和1135条,理由是:医患之间存在一个真正的合同,“医生负有的、源于医疗合同的诊疗义务是一种手段义务(obliga-tion de moyens);医生不能承诺治愈患者,而只承诺不会漫不经心地实施治疗,而是怀着职业良知,按照既有医学技术条件和水平,认真而专心致志地予以治疗”。[4]
  将医患关系界定为合同关系,将医疗责任视为合同责任,而非侵权责任,在法国法上具有重要意义。首要的法律效果是,医患之间存在医疗合同时,依据合同优位原则,[5]以及责任不竞合之原则(le principe dunon-cumul des responsabilites),患者不能基于作为侵权责任规范的1384条第1款来主张权利。[6]
  合同责任与侵权责任不竞合原则是指,当合同一方当事人在履行合同中的过错行为导致相对方遭受损害时,后者不能基于侵权责任条款、而只能基于合同之债的法律规定向前者索赔。[7]
  法国法之责任不竞合原则,有其自身逻辑和理由,[8]但这不意味着法国法对受害人的救济要比允许责任竞合的其他立法例更差一些。因为总的来说,合同责任之诉的受害人在地位上更为有利。因为,在法国2008年时效制度统一以前,合同责任请求权的消灭时效要长于侵权责任请求权;同时,在责任要件的证明责任上,合同责任索赔人的负担也相对轻松一些。有时候,为了便于受害人享受到合同责任的优势,为了一视同仁地对待两种责任的受害人,判例和立法者各自寻找了若干办法来规避责任不竞合原则。例如判例确认:可提起合同责任请求权人不仅包括合同当事人,而且还包括相关利害关系人如利他合同的受益人。又如创造出结果安全义务(l,obligation de securite-resultat)以及“合同群理论”等。[9]
  另外,在人身损害赔偿(如典型的医疗损害)的责任要件方面,以及考虑到受害人地位平等而要求的人身损害赔偿的强行性规定方面,侵权责任和合同责任存在相互接近的趋势。因而,人们看到了针对责任不竞合原则有了越来越多的规避手段,它表明了两种责任之间的界线并非不可逾越。责任不竞合原则的反思讨论尤其体现在职业责任领域。
  总而言之,受害人保护与损害赔偿的强行性要求,以及对待遇平等的追求能够正当化这种“越界”现象。判例发明了新的方式,立法者自己也探究一些中和这种责任区分的手段,其手段是创设一些不考虑受害人身份的特殊制度。{1}799
  当然,在当代法国法上,合同责任与侵权责任基本上仍然是界限清晰的,其区别仍然醒目:第一,侵权责任(无论是财产损害还是人身损害)不得预先通过合同免除;第二,责任能力上,侵权责任方面,行为人的责任能力(未成年人或无责任能力的成年人)不影响责任承担和赔偿数额;[10]第三,在赔偿数额方面的差异,侵权责任赔偿范围更广,不仅包括财产损害,还包括精神损害,有时候甚至存在一连串损害,均需一体赔偿。而合同责任,其赔偿一般只包括合同缔结时规定的或可预见的损害,即本质上,只涉及合同当事人遭受到的损失和被剥夺的可得利益;{1}800-801第四,它涉及到法院的权限、诉讼受理,或是赔偿范围。在一些不存在医疗合同情形下的医疗损害,其赔偿基础将有不同。{2}
  这种责任性质的区分,意味着医疗损害责任在合同责任的框架下,其法律效果将先验地(a priori)与作为侵权责任来处理时的法律效果,不可能相同。
  二、医疗合同责任理论:责任要件及其证明
  医疗损害责任作为合同责任,其成立须满足合同责任的一般责任要件:合同成立有效、过错、损害以及过错与损害之间的因果关系。除了紧急医疗或其他无法获得患者同意的特殊情况外,患者接受医生治疗的行动本身,即表明了合同的存在。基于医疗合同的独特属性,值得特别分析的是后三个要件。
  1.需要证明的医疗合同过错。法国法上,合同责任也是过错责任。但根据合同义务的不同性质,这种过错可以推定或必须获得证明。这里涉及到法国合同法上一对很重要的范畴:手段义务和结果义务(obliga-tion de resultat)。
  手段义务和结果义务的区分并非源于法律,而是由学说提出,{3}并被判例所接受。法国《债法和时效法改革草案》(以下简称“Catala草案”),[11]将这种区分整合到民法典中。Catala草案第1149条第1款和第2款分别对手段义务和结果义务作出界定:“当债务人(除不可抗力外)有义务向债权人提供所承诺的满足时,此义务为结果义务”;“当债务人仅仅有义务提供为达到某一目标而通常所必要的注意义务时,此义务为手段义务”。[12]
  法国最高法院前述1936的判例已经明确:医疗合同中医生之义务原则上为典型的手段义务,因为医生仅承诺合理治疗,[13]并不保证治疗效果。当然,例外情况下,医生之义务也可以是结果义务,如补牙,[14]或是有关医用材料或产品的使用等。[15]
  判例使得手段债务与结果债务的区分更加精细,增加了“弱化的结果债务”和“强化的手段债务”两个等级,{4}后者通常是通过对合同当事人课以所谓安全义务(I,obligation de securite)来实现的。[16]例如在医疗领域,作为手段义务之责任强化的例证。判例认为,对于麻醉,外科医生有义务监控患者麻醉后的反应,以便及时对不良反应进行救治。[17]此外,人们认为,医院即便没有过错,当病人遭受一个与其所患疾病无关的损害时,医生也被认为违反了安全保障义务。[18]安全保障义务的提出,大大扩张了合同责任的覆盖范围。
  手段义务和结果义务区分的实益首先体现在证明责任上:结果债务未履行时,推定违约方有过错,手段债务未履行时,债权人还需证明债务人未采取必要的手段,没有按照医学现有技术水平和规范来治疗患者,存在过错。实际上,这与侵权责任的证明规则相同。这意味着,在医疗合同责任领域,除非法律明文规定证明责任倒置,否则原则上,作为受害人的患者须证明医疗合同过错的存在。不能给市场做人工呼吸
  2.特殊损害:治愈机会丧失。典型的医疗损害即为患者人身遭受到损害(死亡或伤残),但存在一种特殊损害,即治愈机会或生存机会的丧失( perte de chance)。法国制定法上并无机会丧失规则,它存在于判例和学说中。[19]很早时,法国学者就指出,机会丧失是一种确定的损害。[20]当代主流学说,[21]以及判例,[22]将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。
  该定义包含如下要点:第一,机会丧失本质上是一种损害,将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离,甚至可以说是一种滥用;{5}第二,机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性,{6}但该机会的丧失,具有终局性、确定性,因而构成一种确定的损害。因此,就其体系位置而言,机会丧失的位置应当处于将来确定的损害(le dommage futur certain)与或有损害(le dommage eventuel)之间,因为机会丧失是一种现实的确定的损害;{7}第三,机会丧失场合下,丧失的是一种机会,一种可能性,因此预期利益的出现是确定的,则并不涉及到真正意义上的机会丧失;{8}第四,机会丧失中的机会,即“有利之或然性”,既包括预期利益取得的机会,也包括预期损害避免的机会;第五,机会丧失是一种中间损害(le dommage fi-nal),从而与最终损害(le dommage intermediaire)相对。最终损害如没有赢得赛马比赛,和中间损害如没有能参赛,最终损害和中间损害之间的差额,就是机会丧失。{9}
  机会丧失在医疗损害赔偿领域有着广泛的运用。作为一种损害评定方式,它能够使得某些场合下的特殊损害获得部分赔偿,例如,医生的诊疗错误导致必要治疗的耽搁,[23]或者,医生有关病情的说明义务(病人应快速接受另外的手术)上存在过失。[24]因此,机会丧失使得法官可以裁决当医务人员的过错导致患者丧失避免这些严重后果时应承担赔偿。
  机会丧失适用的关键点之一在于机会的可靠性评估,这是避免损害赔偿漫无边际的重要闸门。判例要求所丧失的机会必须是一种真正而可靠的(reelle et serieuse)机会。[25]至少,那种失去的或然性(可能性)是真正存在的。那种虚无缥缈或想象中的机会是不符合条件的。这涉及到或然性的评估。这种评估,应当选择机会丧失那个时点作为评估时点。当这种机会的丧失是由于他人有过错的行为导致时,后者即须承担赔偿责任。
  3.因果关系及其证明。相对于在侵权责任领域,因果关系在合同责任领域似乎较少被提及。[26]尽管如此,法国主流理论仍旧将因果关系作为违约责任的要件之一。{10}当然,也存在否定违约责任之因果关系要件的声音—“(民法典1151条隐含地要求违约责任以因果关系为要件)这个观点是错误的,它源于‘合同责任(responsabilite contractuelle)’这个概念的人为创造,这个概念被创造后,其制度是按照侵权责任制度为模型建立起来的。仅仅是在习惯上,因果关系被认定为违约责任的一个常量,而另一方面,我们熟悉的违约责任制度,实际上忽略了因果关系的实际存在。”{11}
  究其原因,主要是人们认为,在违约责任领域,主张因果关系是多余的。因为合同领域的责任,经常运用到的概念是履行利益或信赖利益,似乎有了这些概念,因果关系问题就不用探讨。而英美法上的远因理论和大陆法上的可预见性理论,似乎替代了合同责任中因果关系的考量。“实际上,如果合同损害是不可预见的,那么再去检视因果关系就是多余的,因为,那是不可赔偿的(除非是欺诈)。但是,确定债务范围要比证明因果关系容易得多。”{11}是否认同合同领域中损害赔偿之因果关系要件,关键在于如何看待这种损害赔偿。如果认为,合同之损害赔偿纯粹只是合同同等履行的一种方式,则该赔偿的原因只是完全存在于合同交易领域;如果认为赔偿的债权在于所遭受的损害,即超越了合同不履行范畴,则因果关系的概念在债权赔偿范围中就会重新确立中心地位。{12}
  法国民事责任法上,主流因果关系理论是条件等值说(l,equivalence des conditions)和相当因果关系说(la causalite adequate),判例也是在这两者之间徘徊。{13}医疗合同责任领域的因果关系理论选择也是如此,并呈现出一种趋势,即完全按照更有利于受害人的标准在这二者之间作出选择。{14}因果关系在合同责任领域与侵权责任领域采取相同理论,并不奇怪,因为法国最高法院也力图避免合同责任与侵权责任在赔偿后果上出现差异。{15}
  就证明责任而言,法国医疗责任法区分医疗过错责任与无过错责任,前者原则上由患者承担因果关系的证明,后者则实行法律推定和事实推定。[27]
  三、最新立场:从医疗合同责任到法定责任
  法国医疗合同责任的理论虽然历史悠久,但对其质疑的声音一直存在,这种质疑,随着各种新医疗事故的增多而变得越来越有力,最终促使了一部新法律的诞生,从而建立起一种全新的医疗损害责任体系。
  1.对医疗合同责任理论的反思与批判。法国民法学界围绕医疗损害责任的性质而展开的争议由来已久,反对医疗合同责任理论的学者们对该理论提出质疑的理由主要有以下几点:
  第一,医患关系并非纯粹的经济关系,而是具有相当程度的伦理性。“不管人们做什么或说什么,总之在实际上,患者的命运‘操控在其医生手中’。因为医患关系具有独特性,这种关系与债务人、债权人之间的关系并不相似,在此领域提出如下‘冷酷的’规则既不可能也不可欲:病患人身最好的保障在于医生的良知”。{16}正是这种伦理性决定了普通合同关系来架构医患关系,并不恰当。
  第二,患者对诊疗行为的同意,并非是对医疗合同的同意。实际上,它根本就不是同意(consent)的问题,某些学者因此将其称为对行为的“赞成(assentiment)”,它属于每个人对其保有人身完整性之权利的固有要求。实际上,“在医疗领域,不仅仅是合同诚信或无效同意的问题。它涉及的是:尊重患者、尊重患者是否同意入侵其身体之权利、简而言之即对人性尊严给予尊重的问题。”{17}49
  第三,合同标的的特殊性。实际上不能在日常合同的语境下谈论患者的知情权,因为合同标的是不同的:医疗合同涉及的是人类本身。{18}而实际上,人体是不能涉及到合同的。由于这种特殊性,许多学者从中推导出,它只是涉及到一种特殊的合同(un contrat sui generis)
  第四,医患关系不再是约定关系,而是已经朝向一种章定关系(relation reglementee)演进。实际上,无论是治疗义务,还是风险说明义务,取得患者同意的义务,抑或是医疗隐私的保有义务,都是法律(《公共健康法典》(CSP))明文规定的。“这些义务独一无二的根据在于法律,或更一般的说在于基本权。医生的民事责任不能是合同性的。”{17}52而且,涉及避免人身损害的医生义务(诊疗义务和说明义务),不能通过事前合同约定来免除。
  第五,合同缔约能力在医疗关系中并无太大意义。实践中存在许多场合,医疗关系并不因为患者的缔约能力欠缺而受影响。无论是无意识的危急患者,还是未满18周岁的未成年人,均可与医院发生医疗关系。
  第六,医疗损害领域不同责任性质的区分过于人为,因而是不公正的。法国医疗责任法传统上区分公立医疗机构与私立医疗机构,认为前者发生的医疗损害责任不是合同责任,因为患者在公立医疗机构就诊属于“公共服务的使用者”,这种使用的权利,是法定的、不可剥夺的;{17}51而在私立医疗机构发生的医疗损害责任则属于合同责任,是基于医患双方的合同关系而产生的责任。同样的案情,仅仅因为不同的诊疗机构,仅仅因为受害人索赔基础不同,权利救济就存在差别,就完全不同性质的责任,有不同的法律效果。鉴于这种区分的人为性和不正义性,某些法学家蝎力主张,在侵权责任和合同责任之外建立第三种责任,即职业责任,借此可将相关广大领域的自治性制度重组起来。{19}
  第七,医疗合同关系理论的包容性有限,无法容纳复杂的医疗关系。医疗损害责任制度具有多层次性,不仅有医疗过错责任,还有医疗无过错责任,更有对医疗风险事故致害的国家赔偿责任,[28]这些复杂

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Y. Buffelan—Lanore, V. Larribau—Terneyre, Droit civil: Les obligations, He ed.,Sirey, 2010,no. 2311.

{2}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, l0e edition, Dalloz, 2009,no 1004,p. 1010.

{3}R. Demogue, Traite des obligations en general, t. V. 1936,no 1237.

{4}P. Manavaud, D. Fenouillet, Droit des obligations, lle ed. Litec.,2010, no 596,p. 472.

{5}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no. 191,p. 163.都拉黑名单了,还接个P

{6}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil:Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009,no701.

{7}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no. 184, p. 156.

{8}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no. 185,p. 158.

{9}C. Ruellan, La perte d,une chance en droit prive, RRJ 1999—3,pp. 729 sqq. no 21.

{10}F-J. Pansier, Droit des obligations,1. contrat et quasi-contrat, 5e ed.,Litec, 2010, no 496.

{11}V. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilite et des contrats, Dalloz, 2010,no 1705.

{12}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010,no. 462.

{13}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009,no. 858.

{14}A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Sante, 2e edition, PUF, 2009,no. 420.

{15}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009,no. 858.

{16}Nerson (R),Le respect par le medecin de la volonte du malade, in Melanges G. Marty, Universite des sciences sociales deToulouse, 1978, p. 853.

{17}Helene pronost, De la responsabilite civile contractuelle du medecin vers une responsabilite statutaire, in Sabine GIBERT(ed.),Bilan dactivite de loNIAM, CERIMES, 2007.

{18}F.Alt—Maes, I’information medicale du patient, au coeur de la distinction entre responsabilite delictuelle etresponsabilite contractuelle, RDSS, 1994, p.?381.

{19}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil:Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009,no1018.

{20}韩世远.医疗服务合同的不完全履行及其救济[J].法学研究,2005(6) :89-104.

{21}王利明.民法·侵权责任法[M].北京:人民大学出版社,1993: 225-229.

{22}韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2004:725.

{23}See H. L. A.,T. Honore, Causation in the law, Oxford University Press, 2nd ed.,1985,p. 468.

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