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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
刑事辩护律师调查取证权的宪法分析
【作者】 刘淑君【作者单位】 甘肃政法学院法学院
【分类】 律师【中文关键词】 辩护权;调查取证权;人权保障
【文章编码】 1007-788X(2012)06-0047-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 47
【摘要】

律师调查取证权是宪法辩护权原则的重要内容,是以平等权为基础的制衡性权利,是人权保障的根本要求,该权利的有效行使,对全面收集证据、保障控辩平衡和实现刑事诉讼目的具有重要意义。现有刑事诉讼法律对律师调查取证权的规定性缺陷及刑法第306条的规定,使律师调查取证权的行使面临诸多限制,形成了律师调查取证难及风险过大的难题,不但背离了宪法的相关原则性规定,也导致了刑案辩护率的持续下降。从立法上完善律师刑事辩护调查取证权,有助于宪法辩护权原则和人权保障原则的有效实施,有益于推进刑事诉讼立法的进一步完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166115    
  调查取证作为律师刑事辩护中的应有权利,是律师了解案件事实真相的重要渠道和提升辩护质量的重要手段,是全面收集案件证据和保证有效辩护的基本要求,是公民权利即人权保护的根本。这一权利保障和实现的程度,不仅直接关系着刑事辩护的质量和控辩制衡的法律效果,也直接体现着一国法治文明的程度和人权保障的状况,在人权保障体系和宪法当中占有着重要的地位。从宪法权利的高度研究和反思律师刑事辩护中的调查取证权,有助于加强人权保障,完善刑事辩护制度和律师执业权利的维护,有益于推动刑事辩护权的立法完善。
  一、刑事辩护律师调查取证权的宪法学解析
  律师调查取证的目的是在控辩双方平等原则下,通过寻找新的证据材料来对抗公诉机关的证据材料,从而使法庭基于客观事实和平等原则对被告人作出合法公正的裁判。在宪法意义上,律师刑事辩护中的调查取证权不但被视为律师依法行使权利,履行职业责任的基础,而且被提升到维护公平正义,保护公民合法权益与人权保护根本的高度,成为公民实现正当合法诉求的重要法治路径,被赋予了宪法保护的内涵。
  (一)律师刑事辩护调查取证权的法理渊源及法律依据
  调查取证权作为刑事辩护权的重要内容,源于西方政治法律思想中的“天赋人权”、“人人生而平等”、“无罪推定”等理论,其核心是:平等是公正的必然要求,“是一项原则、一种信仰、一个观念,是关于社会和人类问题的并在今天人类思想上已经形成的唯一真实、正确、合理的原则”,{1}意味着“同样情况同样对待,不同情况不同对待”,{2},“没有在作出有罪判决以前,任何人都不能称为罪犯”,{3}“任何人在未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”。[1]这些理论,阐释了人与人之间应该具有相同的社会政治法律地位的本质,使公民在法律面前人人平等、无罪推定发展成为一项法律原则,得到了国际公约的确认,成为重要的国际人权原则。联合国制定和通过的一系列文件都把公民受到刑事追诉时获得辩护的权利保障作为国际刑事司法准则的核心内容。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》11条第1款规定:“凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保障的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪”,1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证—有相当时间和便利准备辩护与自行选定的律师联络”,该公约第2条第3款还要求缔约国承担保证任何一个公约所承认的权利或自由被侵犯的人,能得到有效的补救,保证这种补救能付诸实施。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条、第16条、第17条、第21条规定:一切人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在行使诉讼的各个阶段为其辩护;各国政府应保证律师能够履行其所有职责而不受恫吓、妨碍或不适当的干涉,律师因履行职责而其安全受到威胁时,政府应给予充分的保障;政府有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。这些国际公认的原则,使得相当多的国家宪法在确立被告人辩护权原则时,将辩护权视为基本人权,作为公民基本权利的内容之一,有的国家为了保证律师为被刑事追诉的公民提供有效的法律协助,履行辩护职责,将调查取证权作为辩护权的重要内容予以了具体的规定。如《俄罗斯联帮宪法》第四十八条规定:每个被控告实施犯罪行为并被拘留、羁押的人,自被拘留、羁押控告之时,有获得辩护人帮助的权利。新加坡宪法规定在一个人被逮捕时,他应尽早被告知逮捕的理由,并被允许根据自己的选择征求法律从业人员的意见和获得辩护。{4}韩国宪法第十二条、第二十七条规定:任何人在被逮捕或被拘禁后,均有权得到辩护人的辩护。{5}日本宪法第三十七条第三款规定:“刑事被告人在任何场合下均可委托有资格的辩护人。被告人本人不能委托时,由国家提供之”。{6}美国宪法修正案第6条规定被告人有权请求律师的协助,美国联邦最高法院将律师调查取证权视为被告人诉讼权利的重要组成部分,律师可以调查案件事实,寻找可能对委托人有利的证据,有权会见证人,甚至可以运用侦查技术取证,律师有权与检察官一起享用任何警察侦查获得的对被告人有利或开脱罪责的信息材料。{7}法国对律师在侦查阶段取证没有禁止性规定,律师遇到疑难问题既可以请私人侦探收集证据,也可以申请警察、预审法官进行调查。{8}
  我国宪法规定了中华人民共和国公民在法律面前一律平等、国家尊重和保障人权、被告人有权获得辩护的宪法原则,依据宪法制定的《刑事诉讼法》11条、第35条、第37条分别规定:被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护;辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益;辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。2008年6月1日施行的新《律师法》35都拉黑名单了,还接个P条规定:受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。最高人民检察院、最高人民法院2003年、2006年先后公布的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》、《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》,对律师的调查取证权也予以了更为明确的界定。这些规定,体现了人权保护及保障公民辩护权的基本价值取向,反映了刑事诉讼民主化、法治化、文明化的国际化趋势。
  (二)律师刑事辩护调查取证权的内涵
  刑事辩护权是公民的一项基本权利,将律师调查取证权作为有效行使辩护权、对被告人提供有效帮助的重要内容已成为通例,使得刑事辩护权的宪法保护和宪法保障更加全面和规范,使刑事辩护权及该权利下的调查取证权在宪法层面上的应有含义更为明确。表现在:
  1.刑事辩护权属于宪法规定的公民基本权利。刑事辩护权实际上是人权保障问题,人权是历史和环境的产物,是仅凭人的身份即可享有的权利。在宪政架构下,人权被认为是基本人权,是宪法所确认的权利,即由宪法规范加以表述和规定,并加以实施和保障的权利,是个人针对公权力所享有的最重要、最基本的权利,在宪法理论上称之谓宪法上的人权或公民的基本权利。刑事诉讼中的被追诉公民(或称为犯罪嫌疑人、被告人)在被国家司法权力机关追诉的强大公权力压力之下处于非常劣势的地位,规定调查取证权的目的是为了保证被追诉的公民能够运用法律规定的这一对抗性权利,使控辩力量趋于平衡,使公民的基本权利或基本人权得以有效保障,以保证司法的公正。
  2.刑事辩护权包括被追诉者的辩护权和律师的辩护权。辩护权是宪法规定的公民的基本权利,律师辩护权的取得基于当事人的委托和依法律程序的指定,是公民刑事辩护权中派生出来的权利,是公民刑事辩护权的一种延伸。公民刑事辩护权的完整实现和保护,离不开律师辩护权的有效实施。律师辩护权在刑事诉讼程序方面是程序性权利,被各国宪法规定为宪法权利。律师辩护权的行使实际上也是对公民刑事辩护权的扶持和帮助,是独立于国家权力的一种社会公共权利。律师的辩护权虽具有相对独立性,但作为刑事辩护权重要内容的调查取证权,一方面来源于被追诉公民的委托授权,没有委托人及其委托事项,律师则无权调查取证,该权利实质上是被追诉者公民权的延伸,是处于取得有效帮助的目的授权律师而使其所享有的辩护权得以延伸,以实现其权利的完整保护。另一方面,律师的调查取证权还需得到国家法律的确认,法律确认并赋予律师调查权源于对人权的保障和尊重。如果律师没有独立的调查取证权,就无法维护被追诉公民的合法权益,宪法规定的公民辩护权亦会失去其应有之义。
  3.调查取证权作为刑事辩护权的重要内容,应是始于侦查阶段的宪法权利。对公民进行刑事追诉需要掌握符合起诉条件的证据,收集证据是侦查机关的职责,为了保证这一职责的履行,法律赋予侦查机关可以对犯罪嫌疑人行使拘留、逮捕、羁押的强制措施,这实质上是对被追诉公民人身自由的限制和剥夺,有可能权力滥用或者侵害人权,这就存在对侦查权进行对抗和批评的必要。从侦查阶段之始赋予律师调查取证权,可以通过对侦查权的对抗来制约权力滥用,帮助被追诉的公民进行有效的辩解并监督侦查权的行使,使其真正成为衡量人权保障状况的一项权利。
  4.调查取证权作为刑事辩护权的重要内容,是以宪法平等权为基础的制衡性权利。“平等权是通过宪法概念和宪法规范,将平等的基本理念与要求纳人宪法之中,使其转化为宪法上公民的基本权利。……在本质上,平等权既是公民的一项基本权利,又是公民基本权利体系中的一项基本原则”{9},宪法上的平等权要实现人人之间的平等,首要前提是要求排除国家所采取的不平等措施,宪法上平等权的拘束对象包括适用法律的行政机关和司法机关。在刑事诉讼中,代表国家行使追诉权的侦查和公诉机关处于控诉的地位,被追诉公民的人权能否得到切实保障,与双方的法律地位是否平等有着直接的关联。当被追诉公民被国家权力机关拘禁、逮捕、羁押时,实际上是国家在利用权力对公民个人权利进行干预,这种干预是应受限制的。对权力的限制能否实现,要求追诉方与被追诉方刑事诉讼地位的基本平等,及权力与权利的对等。以平等权为原则的调查取证权在刑事诉讼活动中具有捍卫公民权利、平衡国家权力与被追诉公民权利之间关系的作用,能在法律范围内保持追诉权与辩护权的基本均衡,使追诉权力在受到权利限制的同时得到依法行使,从而体现刑事诉讼的有效辩护原则。有效辩护

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[法]皮埃尔·勒鲁.论平等[M].北京:商务印书馆,1988:68.

{2}[英]哈特.法律的概念[M].张文显,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:157.

{3}[意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1995:31

{4}韩大元.外国宪法[M].北京:中国人民大学出版社,2005:95,255,365.

{5}韩大元、莫纪宏.外国宪法判例[M].北京:中国人民大学出版社,2005:65,329.

{6}[日]芦部,信喜.宪法[M].林来梵,凌维慈,龙徇丽.北京:北京大学出版社,2006:215,218.

{7}陈卫东等.美国刑事法院诉讼程序[M].北京:中国人民大学出版社,2002:245,265.

{8}陈卫东.模范刑事诉讼法典[M].北京:中国人民大学出版社,2005:703.

{9}韩大元.宪法学[M].北京:高等教育出版社,2006:194,199.

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