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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
刑法中“盗窃信用卡并使用”的含义辨析
【作者】 刘宪权郑娴【作者单位】 华东政法学院上海市杨浦检察院
【分类】 刑法分则【文章编码】 1007-788X(2012)06-0036-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2012年
【期号】 6【页码】 36
【摘要】

“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”应该是指真实有效的信用卡,不仅不包括伪造的或已经作废的信用卡,甚至不包括以虚假的身份证明骗领的信用卡。“使用”则是指一般意义上的冒用行为,既可以包括在特约商户处消费或者到金融机构网点提现,也可以包括某种意义上的转账,且不以行为人本人使用为限,还包括教唆、帮助甚至容忍他人使用。秘密获取他人信用卡信息后复制并使用行为的性质,应属伪造并使用信用卡而非盗窃信用卡并使用。使用取款机内他人未取走信用卡以及特约商户营业员盗划他人信用卡,均应以信用卡诈骗罪定性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166116    
  
  随着金融信息业以及电子科技的高度发展,信用卡已广泛地进人了人们的日常生活中。与此相对应的是,司法实践中盗窃信用卡并使用的行为则呈现纷繁复杂的态势。我国刑法第196条第3款明确规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。由于刑法该条款的规定明显具有法律拟制的特征,因而在具体适用上一直存在很大的理论争议。而理论上对相关问题的不同看法,直接影响了实务部门对相关行为的定罪与量刑,司法实践中甚至出现了同行为不同罪的情形,这无疑会影响法律的公平性和权威性。笔者认为,正确理解“盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚”之刑法规定的含义,理应从刑法有关盗窃罪的构成要件以及信用卡诈骗罪的整体规定角度,科学、合理地解析刑法该条款的实质内容。只有这样,才能统一司法实践中的具体适用。
  一、正确理解“盗窃信用卡并使用”中“信用卡”的范围
  根据全国人大常委会2004年的立法解释,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”理应包括具有透支功能的贷记卡和不具透支功能的借记卡。但是,这一“信用卡”是否包含伪造、作废或者骗领的信用卡呢?学界对此问题看法可谓众说纷纭,莫衷一是。有学者提出,该款中所指“信用卡”,除了真实有效的信用卡外,还包括伪造卡、变造卡等无效的信用卡;{1}也有人认为,此款中的“信用卡”应该是指真实有效的信用卡,不仅不包括伪造的或已经作废的信用卡,甚至还不包括以虚假的身份证明骗领的信用卡。{2}笔者赞同后一种观点,理由是:
  首先,根据刑法基本原理,若刑法规定的行为对象未明确标明伪造、作废的,一般应理解为真实有效的。这在刑法很多条文的理解上均有体现,例如,刑法第280条规定的盗窃、抢夺、毁坏国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”,显然是指真实有效的公文、证件、印章。行为人如果盗窃伪造的公文、证件、印章,不应该也不可能构成盗窃公文、证件、印章罪。特别是在刑法有关盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处的条款属于法律拟制的情形下,我们对其中“信用卡”的理解更应该作狭义解释,否则就会出现扩大适用的倾向。
  其次,从金融业务或者金融管理角度分析,由于伪造的或已经作废的信用卡本身并不具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能,因而实际上并不属于信用卡。行为人以此为对象的盗窃行为,既不会造成任何层面上的财产利益损害,也不会直接影响金融管理秩序,因而实际上不可能构成犯罪。
  再次,尽管盗窃伪造的或已经作废的信用卡不可能直接侵害金融管理秩序和他人的财产利益,但是,使用伪造的或已经作废的信用卡则具有严重的社会危害性。相关的使用行为完全符合信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的特征。因此,如果行为人实施了盗窃伪造的或已经作废的信用卡并加以使用的行为,其实际危害主要来自于“使用”行为而非“盗窃”行为,对这种行为以信用卡诈骗罪论处是刑法规定的应有之意。
  最后,以虚假的身份证明骗领的信用卡也不能成为盗窃信用卡并使用中的“信用卡”。也即行为人盗窃他人以虚假的身份证明骗领的信用卡后又予以使用,对其行为同样也不能以盗窃罪认定。因为,尽管以虚假的身份证明骗领的信用卡是金融机构发行的真实有效的信用卡,但是,由于持卡人(或名义人)往往是虚构的,即笔者所说“真卡假人”的情形,在此情形下,行为人盗窃他人骗领的信用卡后的使用行为所实际带来的损失,金融机构不可能从持卡人(或名义人)那里收回,也即实际受到财产损失的就有可能是发卡金融机构,而不是持卡人。而在盗窃他人真实有效的信用卡并使用的情形中,行为人的盗窃并使用的行为会直接导致持卡人财产利益的损害。两者显然具有很大的区别,不可同日而语。应该看到,在盗窃他人骗领的信用卡并使用的情形中,行为人实际实施了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为,对行为人以信用卡诈骗罪认定不存在任何问题。
  需要讨论的是,如果行为人实施上述行为时对行为对象有主观上的认识错误,应该如何处理?即行为人在实施盗窃并使用行为时不知行为对象是伪造或作废的信用卡,却错误地以为是真实有效的信用卡,对行为人的行为如何定罪量刑?对此,理论上有以下几种观点:
  第一种观点认为,行为人意欲盗窃真实的信用卡并使用以取得财物,由于客观不能而窃得无效的信用卡,应以信用卡诈骗罪未遂论处。{3}笔者认为,这种观点明显缺乏合理性。因为,信用卡诈骗罪在某种程度上具有财产类犯罪特性,而财产类犯罪的客体是公私财产所有权,因此,以非法占有为目的的财产类犯罪通常都以财物的取得作为判断犯罪既遂的标准。行为人使用伪造或作废的信用卡骗取财物,在事实上确实可能取得(即实际占有)一定的财产,在此情况下我们如果还以犯罪未遂对其处罚,似乎很难说得通。
  第二种观点认为,行为人将伪造、作废的信用卡当作真实的信用卡偷窃,其客观行为和危害后果与盗窃真实信用卡并使用的情况完全一致,应依照刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处,并且使用伪造、作废的信用卡应以行为人的“明知”为前提条件。{4}很明显,该观点认为“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”应包含废弃卡和伪造卡等,并以此作为以盗窃罪论处的论据。但是,笔者在前文中已论述,这里“信用卡”的范围仅限于真实有效的信用卡,将废弃卡和伪造卡包括在内是缺乏依据的。另外,持该观点的学者认为使用伪造、作废的信用卡构成信用卡诈骗罪必须要求行为人以“明知”为前提条件,笔者认为该观点不妥。因为从使用行为分析,除恶意透支外,只要行为人以非法占有为目的不是使用自己的信用卡(无论是真实卡、骗领卡,抑或废弃卡、作废卡),均有可能构成信用卡诈骗罪,无非是以何项行为处理的问题。例如,行为人拾得一张信用卡,当作真实的信用卡使用骗取了大量现金,但实际上该信用卡是伪造的。此行为显然应该构成信用卡诈骗罪,而行为人对伪造的无效信用卡一般都是不“明知”且无法“明知”的,但这并不妨碍信用卡诈骗罪的成立。综上,只要行为人以非法占有为目的,故意使用信用卡(包括真实信用卡和虚假信用卡)而取得财物的,即构成信用卡诈骗罪,至于对行为人应以何项行为认定,则应根据客观危害后果加以确认。
  第三种观点认为,盗窃无效信用卡并使用的行为,因其误认为是有效的信用卡,应以盗窃罪未遂处理;而使用无效信用卡的行为构成信用卡诈骗罪,此行为为典型的吸收犯,以后罪吸收前罪,当以信用卡诈骗罪论处。{5}对此观点,笔者不能苟同。由于信用卡只是记载财物的载体,行为人如果仅仅实施盗窃信用卡行为,而并未加以使用,因信用卡本身几乎没有价值没有实际数额,一般不可能构成盗窃罪。在此情况下,当然也就不存在盗窃未遂的问题。可见,该观点没有立论的依据。正如前述,笔者认为,我国刑法对于“盗窃信用卡并使用”的行为以盗谕罪论处是一种典型的法律拟制,由于法律拟制条文不具普遍性,故应严格按照法条规定对具体行为作刑法评价,而不能超越法条的范畴作扩大或缩小解释。如果认为盗窃信用卡并使用情况中的信用卡包含伪造和废弃的信用卡,必然会扩大该拟制条款的范围,因而当然不符合刑法第196条第3款规定的假设条件。对此行为以盗窃罪论处值得商榷。更何况,盗窃罪成立需要以一定的犯罪数额为要件,但信用卡作为一种支付凭证和结算工具,其本身并不具有较大的财产价值(伪造的信用卡价值可能更低),远达不到我国对盗窃罪“数额较大”的定罪要求。因此,单纯的盗窃信用卡(无论真伪)不加以使用的行为并不能构成盗窃罪。而在误将伪造或作废的信用卡当真实信用卡偷盗并使用的案件中,在排除行为人“盗窃”行为构成犯罪的可能后,对其“使用”行为的分析显然是定罪的关键。笔者认为,在这类案件中,行为人的“使用”行为是直接导致财物发生转移(即行为人取得财物,持卡人丧失对财物实质控制)的主行为,而该行为完全符合信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”两个条款的主客观要件,因此,对行为人的行为以信用卡诈骗罪认定应无问题。
果然是京城土著

  二、正确解读“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为
  对于“盗窃信用卡并使用”中“使用”一词的理解,学界有不同的认识:有观点认为,“使用”是指行为人到特约商户处消费或者到金融机构网点提现的行为;{6}也有观点认为,“使用”仅指盗窃信用卡后将其出售、转让等有偿行为,对于取现、刷卡的行为应当以信用卡诈骗罪论处,而不属于刑法第196条第3款中应处盗窃罪的情形。理由在于:出售、转让盗窃所得信用卡,是典型的盗窃罪中事后不可罚的行为,该行为的不法性为盗窃行为所吸收,理应以盗窃罪论处。这种观点对“使用”的定义正好填补了刑法第196条第3款处盗窃罪的理论漏洞,更有利于理解和解释该法条的设置。而盗窃信用卡后取现、刷卡的行为以信用卡诈骗罪评价,这样就规避了条文设置引起的争议,也巩固了信用卡诈骗罪的理论根基。[1]
  笔者认为,信用卡诈骗罪区别于财产犯罪中的普通诈骗罪而单独作为一罪,是因为它不仅侵犯了他人财产所有权,还侵犯了金融管理秩序,也即这是一种典型的复杂客体犯罪。而信用卡功能的特殊性决定了只有按照其通常的使用方法(即消费支付、转账结算、存取现金)加以使用,才会对国家的信用卡管理制度造成侵害。就如刑法第196条中多次用了“使用”一词,如“使用以虚假身份证明骗领的信用卡”、“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”等,都是指将信用卡按照通常的使用方法加以利用。以此为标准,笔者认为,对于窃取的信用卡刷卡消费、取现的行为,当然应该在“使用”之内加以评价。但是,“使用”的范围似乎又不限于以上两种情形,有些转账的情况也应包括在内。例如,行为人将盗窃所得信用卡中的存款,转账到自己的账户中,虽然没有消费和取现,但事实上仍然利用了信用卡的特殊功能,使持卡人遭受了财产损失,理应视为“使用”的一种方式。至于上述主张将取现、刷卡等行为排除在“使用”之外的观点,也许主要是基于论者有关盗窃信用卡并使用(指取现、刷卡等使用)应定信用卡诈骗罪的论点,为了使立法与理论相契合而对法条作出的错误解释。从刑法理论上分析,对使用盗窃所得信用卡这一单独行为按照信用卡诈骗罪论处,其实完全可以说得通。但是,现行刑法明文规定要以盗窃罪论处,这显然属于一种典型的拟制规定,即把本来符合他罪构成要件的行为规定为此罪。即便这一规定缺乏理论基础,在法律未作修改之前,我们仍应严格按照刑法的规定对行为人以盗窃罪定罪论处。而在理解该刑法条款规定中的具体对象或者具体行为时,也应该以此为基点,切不能为了符合某一方面的逻辑理解而曲解整个法条,舍本逐末。
  在上文中,笔者提到的关于盗窃信用卡并使用中的“使用”,仅是指一般意义上的冒用行为,既可以包括在特约商户处消费或者到金融机构网点提现,也可以包括某种意义上的转账。但是,在司法实践中,以下几种特殊情况是否属于盗窃信用卡并使用中的“使用”则值得讨论。
  1.将盗窃所得信用卡出售或有偿转让给他人行为的定性。对此情况,有学者认为,“盗窃并使用信用卡”中“使用”包括“出售”行为,因为行为人的出售行为以信用卡的交付而取得对价,而且受让人的最终使用也在事实上造成了持卡人的损失,这与直接冒用信用卡在侵犯法益的性质和侵犯危险程度上并无实质区别。{7}另有学者认为,“使用”的行为不包括“出售”,两者是有严格界限的。[2]
  笔者认为,从一般生活用语角度解析,“使用”与“出售”确有不同,这自不待言。但是,在行为人盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的情况中,信用卡的最后使用行为往往是通过出售行为完成的。特别是由于出售行为一般也具有诈骗性质,且出售者将窃得的信用卡卖给他人,在主观上也是让买人者使用该信用卡,最终完全有可能导致持卡人蒙受财产损失。就此而言,行为人出售行为所造成的实际后果与通常的“使用”并无本质区别,因此,对“盗窃信用卡并出售或有偿转让”的情况中的“出售或有偿转让”行为,应以“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为认定,即对此情况中的行为人以盗窃罪定罪处罚。这种认定在理论上没有任何障碍,也完全符合刑法立法原意。试举一例,加以说明:甲盗窃了一张内存有10万人民币的信用卡。在得知其密码后,对乙谎称是自己的卡,因特殊缘由急需转让,愿以9万元的价格转让

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【注释】                                                                                                     
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